作者：黄四群律师

近日，一位娄底的当事人因涉嫌非法集资案被追诉让笔者予以论证，因笔者法律事务繁忙，未能深入研究材料，加之没有参与案件，无法做出客观评价。在此，谨以湖南省高级人民法院公布的两则集资案例，区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的异同，提出相应思考，以便大家在司法实务中斟酌。

（一）欧洋非法吸收公众存款案

欧洋自2011年10月起以月息2%的利率向其兄欧某等人小额借款。自2012年初，欧洋开始从事股指期货交易，先后在东吴期货有限公司、中信建投期货有限公司开设账户炒期货，但因经营不善发生亏损。为筹集资金炒期货，欧洋向欧某以及其他同学、朋友谎称自己任职的湖南兴湘创富投资有限公司正在做国有资产处置以及股票投资，通过上述人员以口口相传的方式在长沙市宁乡县和在株洲市的宁乡籍人士中散布集资信息，按2分至3分不等的月息、五至六个月为一个借款周期向社会公众大量非法集资。为赚取利息差，欧某还于2013年5月17日在湖南省株洲市天域酒店发起了由37名宁乡籍人士出资成立“宁乡联合基金会”，为欧洋筹集资金。欧洋还邀请部分集资人到其所在的公司进行投资考察，宣传其所谓的国有资产处置项目投资以骗取信任。集资款除小部分以现金给付外，绝大部分集资款均汇入欧洋个人账户，由其个人控制、使用。除还本付息外，欧洋将大部分集资款投入股指期货交易，案发前欧洋股指期货交易亏损6140.850842万元，导致6212.2236万元集资款不能归还。自2011年10月至2014年1月，欧洋共向欧某等15人和“宁联基金会”非法吸收公众存款18688.8674万元，截至案发，偿还本息共计12476.6438万元。

一审法院认定欧洋非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，构成非法吸收公众存款罪，判决被告人欧洋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元；

（二）易建军集资诈骗案

2007年6月，易建军伙同张某（已判刑）开始合伙从事“投资生意”（放高利贷），由于自有资金不足，二人采取以高额月息对外非法集资，然后再以更高的利息借贷给他人的方式，赚取高额利息差。易建军和张某为了扩大其“投资生意”吸收更多的资金，于2008年下半年租赁了位于湖南省长沙市芙蓉区八一路燕山街123号的鸿飞大厦808、809房作为办公场所，并于2009年6月虚假出资注册成立了鸿飞公司，该公司股东为张某、易建军，法定代表人为张某。张某负责非法集资和放高利贷，易建军除非法集资外，主要负责收回借贷出去的高息借款。自2008年1月至2010年9月期间，易建军伙同张某通过朋友、亲戚对外宣传以虚构的与银行做“资金过桥业务”、投资房地产等为由，同时伪造张某在华夏银行存有1000余万元巨款的资金情况证明，以3%-8%不等的高额月息，并以张某、易建军个人或鸿飞公司名义出具借条，向被害人非法集资共计2094.7万元。易建军、张某在放贷出去的巨额资金不能完全收回，无力支付集资群众本息的情况下，仍欺骗群众继续在该公司投入资金，采取支付数月利息，之后以拖延的办法拒不返还本息，直至将鸿飞公司关门，并关闭手机躲避。至案发时止，易建军、张某除已归还本金28.9万元，支付利息131.45万元，尚有1934.35万元集资款无法追回。

易建军被一审法院判决：犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

上述两则案例一审二审均来源于同一家法院，一审法院认定的事实及裁判的结果二审法院均以认定和维持，为表述说理，笔者以表格列举相关法律事实供比对。

定眼观察，两则案例一则集资1.8亿，2、3分月息，因做高风险的股指期货造成借款人6千万的损失，判八年有期徒刑；一则集资2千万，3%-8%的月息，因无法追回放贷款项造成借款人1千9百万的损失，判无期徒刑。难道仅以一个在案，一个在逃，量刑竟有这等差异，如此不免让人唏嘘。笔者从相关法理上剖析非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的异同，划清非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，主要有二点：（1）犯罪目的不同。前者的犯罪目的是通过吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上不具有非法占有公众存款的目的；而后者的犯罪目是非法占有所募集的资金，这是两者最主要的区别。司法实践中，两者的区别认定一般从行为表现上加以区分，两案例集资人均有营利的意图，前后均运行2年多时间，欧洋未还本金占集资总额的33%，易建军未还本金占集资总额的92%，不能以后者对借款人造成的亏损更多、不能以放贷出去的巨额资金不能完全收回，再次吸纳资金就认定行为人易建军构成集资诈骗罪，更不能易建军以拖延的办法拒不返还本息，直至将鸿飞公司关门手机关机就认定易建军有非法占有之目的，关键要有归还能力，如果无钱可付，不得已才“跑路”就认定有非法占有之目的实难让人信服。（2）犯罪行为的表现方式不同。非法吸收公众存款罪，是以存款的形式非法吸收公众存款。其虽可采用欺骗的方法进行，但不是必备的条件之一。集资诈骗罪是以诈骗的方法去非法聚集资金，表现为诈骗方法与非法集资两种行为的统一。诈骗行为属于方法行为，其是为非法集资这一目的行为服务的；

一个完整“诈骗”的构成要件为虚构事实→他人信以为真→产生错误认识→自愿交付财物→他人丧失财物。两案例中均虚构了相关事实，只是轻重之分，后者伪造出资成立公司，骗取公司成立只是公司成立的手段，并非集资的必要条件，况且新公司法修改后成立公司已无需验资的程序，1千万巨款的情况说明是否为原件、已出示给借款人，借款人是否因1千万巨款的资金担保方才借款，而不是为了3%-8%高额月利息，判决主文中均未提起。实际上在当下的经济形势下，银行拆借业务利润少，房地产投资收益不高且慢，预付3%-8%的月利息也是不可延续的，实践中借款人往往清楚这一情形；起码清楚3%-8%的利息是远高于同期银行利息，既然易建军是与银行做业务怎么可能会比3%-8%还高呢，不然易建军他们赚什么。上述两集资人均将借款投资于高风险的业务中，造成了巨大亏损致借款人无法收回借款，但量刑上的巨大差异，让人不明就里。

因笔者并未参与案件，相关意见不免偏颇仅供参考，撰写此文之目的也在提醒广大群众切勿为蝇头小利“得了芝麻，丢了西瓜”，不要相信“天上会掉馅饼”。

因娄底当事人咨询她涉集资案的罪与非罪，笔者就《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“不特定公众”推荐下篇文章，希望对你有所帮助。

非法集资犯罪“不特定公众”的司法认定

作者：孙琳、王琳

对于“不特定公众”的不同理解，直接关系到个案罪与非罪、此罪与彼罪的问题。一般认为，非法集资类犯罪的主要特征之一就是受害对象系“社会不特定公众”。2010年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也承袭了上述观点，规定构成非法吸收公众存款罪，必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；向社会公众即不特定对象吸收资金”，同时规定“未向社会公开相传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收或者变相吸收公共存款”。它虽然对公众这一概念做了肯定和否定两方面的限制，但是却仍未明确“不特定对象”、“亲友”等概念的内涵，进一步加深了分歧。

在认定“不特定公众”的问题上，有观点认为可以从以下三个层面进行判定：一是从行为人对吸收资金的主观态度来认定，即行为人对吸收资金没有特别的指向，凡是能够吸收到的资金都不予反对；二是从行为人吸收资金的方式来认定，即是否通过公开宣传的方式吸收资金，因为如果采用公开宣传的方式就意味着吸收任何人的资金都符合行为人的主观意愿：三是从吸收资金的对象宋认定，即是否明显超出亲友、熟人的范围⑴。这种观点是一种传统的界定方式，优势在于符合司法解释的逻辑顺序，但是仍然没有明确何为“公开宣传”、何为“亲友”、“单位内部成员”等问题。

三、非法集资犯罪“不特定公众”的具体认定

笔者认为，对于“不特定公众”的判断首先需要符合司法解释的精神，否则在实践中难以贯彻实施。下面，本文将根据《解释》的逻辑顺序，对上述观点作进一步的探讨。

（一）从吸收资金的行为方式上判断

从非法集资的一大特征是需采取公开宣传的手段吸收资金，以此证明集资人对任何出资人的资金均会予以接受。《解释》进一步明确了“媒体、推介会、传单、手机短信”等公开性的手段。由于该解释采用了开放性的列举形式，同时对“等”字的外延未作明确规定，实践中导致一定分歧的出现。存在较多争议的就是“口口相传”能否被认定为公开的宣传途径。

“口口相传”的集资方法，即行为人以明示或暗示的方式要求亲朋好友以及一些集资对象，将集资的信息传播到社会上，以达到更多集资的目的。由于这种集资方法一是可以降低犯罪成本；二是更容易获得信息接收者的信任；三是在一定层面上更易规避监管，所以实际上已成为集资人最常采用的手段。对于“口口相传”是否属于向社会公开宣传，笔者认为可以从以下四方面考察：

1．事前是否有主动行为。如果“口口相传”是集资者主动授意的，无论通过明示还是暗示，都应当认定为“公开宣传”。实践中虽然存在许多非法集资者并未主动授意的情况，但是因为集资者对控制集资的范围负有更严格的义务，所以如果集资者事先不对参与集资的人员作出明示的限制（即主动提醒参与人不要扩大传播范围），则其行为可能属于暗示或者放任的授意参与集资人员将集资信息向社会传播，亦可能被归于“公开宣传”的范畴。

2．事中是否加以控制。如果集资人在明知存在“口口相传”的情况，但又不采取任何控制措施，持默许态度，甚至在集资信息蔓延至社会后也持放任态度，则可以反映出向社会“公开宣传”符合集资人的本意。

3．事后对于通过“口口相传”而来的参与者是否甄别。如果集资人不加选择的一概接受，则应当认定“口口相传”是集资人所希望的向社会不特定对象的吸收资金的方式。

4．主观是否明知。作为例外，如果集资者对传播行为并不明知，或者集资人只是向特定对象吸收存款，向不特定对象扩散完全超出其主观因素，则不能归罪于集资者。

通过对“口口相传”宣传方式的分析可以看出，要从吸收资金的方式出发把握何为“社会不特定公众”，关键在于明确集资人吸收资金的行为有无针对性，是否无论从何人、何处收集到资金都符合行为人的本意。具体来说，如果集资人发出口头或者书面的希望吸取资金的要约邀请，任何人只要依据这一邀约邀请向集资人发出欲提供资金的邀约，集资人均会予以接受并与其建立资金借贷关系的，那么无论集资人和出资人是否相识，均应当认为是“社会不特定公众”。但是，如果集资人没有要约邀请行为，而是分别向他人单独协商借款，则不能认定是向“社会不特定对象”吸收资金⑵。

（二）从集资“对象”进行判断

并非任何人都可以被认定为“不特定社会公众”，对于非法集资对象的把握，原则上可以从以下三个方面进行考察：一是募集资金对象的多维性，即对象既可以是陌生人，也可以包含亲友以及亲友介绍的人；二是募集资金对象的可变性，即对象范围不是固定封闭的，其范围可以根据各种因素而变化，如行为人社交圈的大小、信誉的好坏、集资利率高低；三是募集资金对象的逐利性，即是经济利益而非亲情、友情将集资人和出资人联系在一起。⑶

在非法集资类犯罪案件的办理过程中，辩方往往会以集资对象是“亲友”、“单位内部成员”为由进行抗辩。因为根据《解释》，如果集资对象限于亲友或者单位内部，则不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款。但是实践表明，如果我们不对其中的一些概念进行的界定，从而限定该条的适用范围，那么这一条文很有可能将会被滥用。最突出的例子是，在传销类案件中，普遍存在的“杀熟”的现象，如果机械的执行上述规定，意味着很大一部分非法传销类的案件无法认定，这显然是对危害社会行为的放纵。

笔者认为不能武断地认为只要具有了“亲友”、“单位内部成员”的身份，就一定能够被认定为“特定对象”。因为根据《解释》的原文，该条的表述是“在亲友或单位内部”，并且“针对于特定对象”，这就表明即使在亲友或单位内部也是存在“不特定的对象”。笔者下面分别略论如何在亲友或者单位内部界定“特定对象”与“不特定对象”。

1．近亲属。近亲属原则上可以认为是特定对象。因为近亲属基本以血缘或者姻缘关系为基础，或者有着长期共同生活的经历，在经济利益上可能存在着一定的关联性或者—•致性，因此近亲属之间发生的资金流动，具有相对的封闭性，一般不宜界定为社会不特定公众。至于近亲属的范围，初步认为可以参考《刑事诉讼法》的规定，即包括夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。由于中国是一个熟人社会，该种认定也符合大众的心理预期。

2．近亲属以外的其他亲属。由于此类亲属具有一定程度的开放性，因此既不能一概认为是“特定对象”，也不宜全盘归入“不特定对象”的范畴，否则将会导致案件认定的宽严失据。笔者认为，对于近亲属以外的其他亲属能否属于“特定”的集资对象，需要在确定亲属关系的基础上进一步判断彼此之间的日常关系是否紧密。如果日常交往密切、关系亲近的，即使是远房亲戚，亦应认定为“特定对象”；反之，即使是血缘或姻亲关系较近的亲戚，如果平时彼此不常走动、较少联系，也应当认为是“不特定的对象”。

3．朋友。应当承认由于现代社会通讯便捷及多样化，社会网络能够无限放大，“朋友”的概念已经泛化，因此对于集资人以“朋友”关系来主张出资人系特定对象的，需要特别慎重，不能仅以“认识”、“认识多年”、“经常交往”等就认定为特定对象。应该从以下几个方面进一步考察：一是双方认识及交往的基础、持续时间和巩固程度。二是借款的基础和目的，是基于投资获利还是基于朋友的情谊帮扶。如果借款人在所谓的朋友或者熟人之间以高额利息或者其他回报为诱饵进行资本运作，仍然应当认定向不特定对象吸收资金。

4．单位内部成员。在现代社会，企业规模的扩大，意味着对企业对员工私人之间行为的制约性的缩减，也就是说私人之间的行为难以受到企业约束和管制，容易扩散。既然企业内部的员工和员工之间存在一定（很大）程度的开放性，那么就很难认定彼此之间存在特定关系。因此，具体对于单位内部成员之间特定关系的界定，就应当参考上述“朋友”的关系的界定。

在明确了“亲友”、“单位内部成员”如何界定后，实践中进一步会产生一个问题，即假如集资人既向可以被认定为特定对象的出资人（如近亲属）集资，又向不特定社会公众集资，在集资数额的认定上是否应当扣除向特定对象集资的数额？笔者认为在上述情况下，集资人从特定对象处获得的集资款不能从集资数额中扣除。因为刑法之所以将从特定对象处集资不认定为非法集资，是因为集资人行为针对的这些对象范围上有一定的封闭性、人数上也较为有限，社会危害性较小，因此刑法从打击的必要性上考虑可以从宽掌握。但是在集资对象既包括特定对象也包括非特定对象的情况下，一方面，从国家秩序保护的层面上说，由于集资人的行为实际已扩散到社会上，形成了一定的开放性的规模，国家金融秩序此时所承受的是集资人所有集资的数额所造成的冲击，而并非仅仅从不特定对象处筹集到的资金的冲击；另一方面，从对出资人的保护上说，如果集资范围超出了特定对象的范畴而延伸扩展到社会不特定对象，那么集资人对于出资人还本付息的能力显然会有大幅度的下降，这种下降的风险是要由所有的出资人共同承担的。换言之，此时无论是特定对象还是不特定对象，其资金都将面临同等的安全风险。因此，在上述情况下，对特定对象的集资款也应当纳入非法集资的犯罪数额，以便刑法进行统一的规制和保护。总结上述问题，笔者认为：引用“向特定对象集资”的免责条款，需要特定对象形成一个封闭的范围（即绝大部分的集资对象为特定对象），一旦这个封闭范围被打开（即既包含特定对象，又包含不特定对象），则所有集资款均应当认定为非法集资的数额。非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良……