文|黄四群律师

前几日，前往看守所会见，一位同行因所办案件为涉黑组织犯罪案件，被看守所拒绝会见。“办案人员说可以会见了！”女律师如是说，“你让办案单位开函过来。”办事员丢了这么一句话，没法子，这位律师又得折返另想折。据笔者所知此看守所涉黑案件均不准律师会见，侦办单位也是这么要求他们的。这是一种权利“任性”的常态，刑事诉讼法明文规定：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。而涉黑案件并不在其列。中央全面部署了三年的“扫黑除恶”斗争，相关单位也在全力落实，两高两部出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），要求律师要讲政治，我很赞同一位同行所说的：办案要政治问题法律化、法律问题专业化、专业问题技术化。律师办理刑事案件要精进，不要违背为当事人谋取实体合法利益的最高宗旨。如果光讲政治，我们可能连当事人的面都见不到。

扫黑除恶对政法部门来说是一项艰巨的政治任务，中央也一再重申要依法办事，两高两部出台的《指导意见》总体上对黑恶势力犯罪体现从严处理的态势，在相关构成要件上也进行了“解阀”。目前一些省份的战况呈现一种井喷的样态，但犯罪金额与犯罪人员的比例并不大，犯罪行为所造成的社会后果到底有多大也无从得知。律师在这场事关人民福祉的战斗中，虽要讲政治、讲规矩、要有大局意识，但所起作用也是为了司法机关更好的依法办事，防止这场“打黑”运动变成对某个个人的“黑打”，造成公民个人权益的损伤。我们讲政治、顾大局，就是履好职、尽好责，练好功。笔者结合《指导意见》及相关法理，提出自己的浅显认识，以备共同提高。

一、2018年《指导意见》与09年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、2015年《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下均简称《会议纪要》）之间的关系

个人认为2018年《指导意见》总体上是对09年、2015年《会议纪要》的继承、延续和扩展。2018年《指导意见》对黑社会性质组织犯罪的“四个特征”是持一种坚守姿态，虽然对黑社会性质组织犯罪的人数和经济实力没有坚持2015年《会议纪要》中的10人以上和20万元以上，但黑社会性质组织犯罪作为一种组织犯罪，是对犯罪集团多种犯罪行为之外对其“组织行为”的一种额外加罚，那么其组织领导者、积极参加者、一般参加者是必不可少的，其作为欺压群众、侵害社会秩序的黑势力，寻求的就是一种暴力威慑来获取暴利，因此其人数、经济实力，包括组织的存续时间均是有一定要求的，虽然《指导意见》没有对黑社会性质组织犯罪的人数和经济实力作出限定，但构成犯罪“四个特征”是一定要坚守的，也是辩护律师力争辩护的。

二、涉黑犯罪“四个特征”以及内在联系

（一）组织特征

虽然2018年《指导意见》规定对涉黑组织成员人数、存续时间不宜作一刀切，但“稳定”“规模”“严密”是涉黑组织的基本属性，涉案组织的领导者、积极参加者人员不固定，规模相对较小，涉案组织没有成文或不成文的纪律规约。如果存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出，则也不应认定为具有组织特征。

（二）经济特征

涉黑组织的经济来源是通过违法犯罪或其他途径获取，包括组织成员的出资，“以黑养黑”“以商养黑”“以商护黑”。如涉案组织并没有通过有组织的违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，也没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，如涉案组织的资金主要用于企业合法生产经营，没有用于组织活动，那么将具备涉黑组织犯罪的经济特征。

（三）行为特征

涉黑组织犯罪，其外在表现形式就是多次违法犯罪行为的集合。该特征的构成具有三个必备要件：所实施的违法犯罪活动一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征；有组织地多次进行违法犯罪活动；违法犯罪活动确与维护组织利益相关，才能作为组织犯罪处理。现2018年《指导意见》将“软暴力”作为涉黑犯罪的行为表现，但其暴力性永远是它的基本属性。其中要严格区分个人行为和组织行为。

（四）危害性特征

危害性特征体现在涉黑组织的犯罪行为为欺压群众，危害一方的社会后果，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响；

2015年《会议纪要》将“一定区域”解释为具有承载一定社会功能的空间范围，既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。如果涉案组织的控制和影响仅局限于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域那么不能视为“一定区域”。

虽然2018年《指导意见》没有限定一定空间范围，但是一定是能够承载居住、生活、生产、经营或社会公共服务功能的区域，2015年《会议纪要》仍然有参考意义。

“非法控制”的定义是干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。这种控制和影响，是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个别的、一时的。可以结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合论证犯罪组织的控制力与影响力，以否定模糊抽象的社会负面影响的指控。

针对2018年《指导意见》对“非法控制”和“重大影响”的8种罗列，可以提出如下辩护意见：

1、尽管涉案组织存在违法犯罪活动，但是未对区域内、行业内的群众形成形成心理强制、威慑，也没有致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。

2、涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动，也不具有干预以上经济活动的能力，没有占有较大的市场份额，不构成垄断；没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益，也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失，没有形成重要影响。实务中，控方往往会指控犯罪组织通过企业在一定区域形成非法控制。辩护人可以尝试搜集行业状况调查报告、行业协会数据等，通过实证统计的方法，计算涉案组织相关企业的业务数据在一定区域内该行业总数据所占的比例，进而论证业务远远达不到对该区域行业产生重大影响的程度。

3、插手民间纠纷、经济纠纷，干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域或者行业内没有造成严重影响，企业、事业单位及社会团体能正常生产、经营、工作的。2015年《会议纪要》将“严重影响”界定为“具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一”。

4、涉案组织并没有多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及基层群众自治组织的工作秩序，也没有致使上述单位、组织的职能不能正常行使的，没有以拉拢、收买、威胁等手段多次向国家机关工作人员寻求包庇，也没有对相关工作人员进行打击、报复。

5、涉案组织虽然存在违法活动，但不构成犯罪，或者成员实施了犯罪活动，但与涉案组织无关。涉案组织没以国家工作人员为“保护伞”，没有利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

综上所述，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征以及危害性特征，“四个特征”相互融合。涉黑组织犯罪的危害性是其本质属性，其主要通过犯罪行为来体现，而其犯罪行为又具有组织性，故而这“四个特征”一定是相辅相成的。实践中往往是涉黑组织实行的犯罪行为引起公安机关的侦办，司法机关也是先就涉黑组织中具体犯罪行为进行审理，再“填充”形成涉黑组织犯罪。但这次“扫黑除恶”不排除运动式执法，先行定调涉黑组织犯罪，再将其他违法犯罪行为进行“填充”，这就违背了办案规律。因此，需要紧扣“四个特征”以及它们之间的内在联系。

三、不作为犯罪处理、不属于黑社会性质组织成员

（一）以下三种不作为犯罪处理

1、参加黑社会性质组织，但没有实施其他违法犯罪的活动

2、受蒙蔽、威胁参加黑社会组织性质，情节轻微

3、参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的

（二）以下三种人不属于黑社会性质组织成员

1、主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参加少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员

2、因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员

3、为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员

四、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪

实践中不能将“四个特征”尚不完全具备的恶势力犯罪集团和团伙作为黑社会性质组织犯罪处理，也不能将已经初步具备了“四个特征”，但可能其中部分特征还不很明显的案件不认定为黑社会性质组织犯罪。这个尺度在办案当中应该很好地把握。

《指导意见》对涉黑组织犯罪、恶势力、恶势力犯罪集团犯罪都做了具体规定，这三者都是这次专项斗争打击重点。应该说认定是恶势力犯罪，还是黑社会性质组织犯罪，在处理结果上是有区别的，在定罪和量刑上都有所区别。在这一次的专项斗争当中，应该正确地把握三者的区别，准确地认定。虽然是恶势力犯罪，但是不具备黑社会性质组织犯罪特征的，不能够拔高处理，这就需要我们律师在辩护当中提出有力的辩护意见。

另外还需要注意的是两个问题：一是在判处没收被告人个人全部财产的时候，应该注意区分犯罪分子的个人财产和家庭其他成员的财产。二是要将犯罪分子的个人财产与公司的财产进行区分。因为有的时候他的公司并没有被认定为黑社会性质犯罪组织，那么只能没收他个人的财产，而不能将公司的财产都予以没收。

在追缴、没收涉案财产的时候，要注意区分通过合法的生产经营活动获得的财产是否实际用于支持组织的活动。《指导意见》在规定黑社会性质组织经济特征的时候，规定了组织通过合法生产经营获得的财产，属于黑社会性质组织的经济来源。但是在规定对涉案财产追缴的7种情形的时候，仅规定要追缴没收合法生产经营获取的财产中用于支持组织活动的部分。在办案当中我们应该进行区别，对没有用于支持组织活动的合法生产经营获取的财产不应该追缴和没收。

五、准确把握恶势力的认定

经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

六、组织领导者、积极参加者、一般参加者的辩护

既不是由组织者、领导者直接组织、策划、指挥或参与实施的，也不是由组织成员以组织名义实施，且得不到核心成员的认可或默许，而是个别被告人因临时矛盾激化的或自己预谋事实的，并未与涉案组织其他成员事先商量沟通。那么来讲，就不是涉黑犯罪的组织行为。

1、被指控为组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员并不固定、联系也不紧密。组织活动、违法犯罪活动中没法体现组织者、领导者具有有别于合法经营活动的人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况。从组织资金的管理、“骨干成员”的活动、违法犯罪行为的安排等方面可知，组织的结构不明显，所有活动或行为具有临时性，参与的核心主体并不固定，更没有依据任何命令或规定行事。每一次行动都没有固定模式和行动规律，都只是某一两个成员纠集部分人员临时搭配形成合作，在合作过程中并不紧密，参与者中不乏基于面子、义气、起哄的心理临时参与进来。

2、对整个组织及其运行、活动并没有起到决策、指挥、协调、管理作用，也没有明确的或被供认的、能体现组织者、领导者的称谓；其仅是配合工作，接受黑社会性质组织的领导和管理，因此仅是参与者。

3、论证被告人并不是直接听命于组织者、领导者，在层级关系中属于底端；没有参与指挥违法犯罪活动，实施有组织的违法犯罪活动时积极性相对较低、发挥的作用也不大；在涉案组织的时间较短、发挥的作用不大，并没有主管黑社会性质组织的财务、人员管理等核心工作。综合以上三点论证被告人并非积极参加者，而仅是一般参加者。

七、其他从轻情节

1、组织者、领导者仅负一般责任，应认定为具体犯罪的从犯 

2、初犯、偶犯、未成年人犯的从轻、减轻情节

3、具有坦白、自首、立功情节，可获从轻、减轻或免除处罚

刑事律师是刀尖上的舞者，涉黑案件的办理又是一项复杂的工程，法律适用规则原则性较强，不具体，证据多而杂，办案单位多部门协调合作，周期长，需要承办律师下苦功，熟练掌握犯罪理论和证据内容，充分运用经验和能力、高度负责地办好案件。目前针对此类案件律师的执业现状并不太好，可以说是处处受限，甚而出现诉诸其他途径的方式方法，其中一些方式方法对待案件的处理并无好处，甚至有损害当事人的利益的嫌疑，这就违背了律师执业的初衷。因此，掌握此类犯罪的“细枝末节”，深潜犯罪理论要点和最新的司法动态，寻找实践中有利于当事人的有利情节以备用，成为办理好此类案件首先需要去做的事情，也是笔者编制此文的目的。