作者：黄四群律师

《刑法》266条规定：虚构事实、隐瞒真相，以非法占有为目的，为诈骗行为，如数额较大，构成诈骗罪。刑法同时对以合同、票据、保险、贷款为犯罪客体的诈骗类型作了进一步规定，与诈骗罪形成了特殊与一般、包含与被包含的关系，因此，诈骗罪在整个诈骗类犯罪体系中是基础犯罪，加之作为一种侵财的常用犯罪，随着社会交往的日常增多，一些社会价值观的缺失，呈现了越来越多的新样态，且案发数量庞大，不胜枚举，为维护犯罪人权利，为实践中能准确定罪量刑，就有深刻探讨的必要。面对纷繁复杂的犯罪现象，如何来解读犯罪理论，如如何为虚构“事实”、说明真相的义务何在、何为非法占有的目的，成为我们必须面临需要加以解读的问题。

任何一种犯罪形态的解析，我们都需要回归犯罪构成要件的解读，首先我们需要明确诈骗的构成要素（一个完整的诈骗构成的是这样的：行为人实施欺骗行为→相对人产生错误认识→受骗者基于错误认识而处分财产→行为人或第三者因此取得财产→受骗者遭受财产损害。），并在犯罪条款从文义解释上进行论证，之后再重点谈谈非法占有的目的，下面就其中主要节点分述之。

所谓事实，就是指现在或过去的实情，以及将来必定发生的当下实情，它包括人类的心理活动，这种心理活动在客观上是能够展现的，并能够被证明的。事实是能够再现的，能让人相信的，不能让人感知和确信的，不能认定为“虚构”和“隐瞒”，继而认定有欺骗。事实不包括价值判断，价值判断是对外部事物的一种评价，不属于对事实的直面陈述，因为信赖哪些价值判断以及未来、仍然没有把握且不确定的事件，不属于欺骗。事实应该能够被了解，在一定时间内必定以外部行为呈现，不管是外部事实和内心事实。形如广告中一些夸张宣传，如果不能对商品或服务的质量和属性形成一种描述，那么这种夸张宣传就没有一个可以检验和复查的内核，无法认定为欺骗。

现实情况是，能让被害人受骗，形成错误而处分财产的行为模式就是“虚构事实、隐瞒真相”，前者是作为的行为方式，后者则是不作为。实践中为让被害人形成错误两者互有交叉，错误的形成又分为引起错误和维持错误。诱导他人形成错误，可认定为欺骗；没有诱导他人，但存在说明义务时未说明的，形成一个不作为的欺骗。对于维持他人的既存的错误而言，仅仅是单纯的利用是不够的，行为人必须是对于一个既存的错误在程度上有所放大或增强，或者作为保证人没有履行说明义务将错误清除，因此，对一个既存错误的单纯的利用，不符合诈骗罪的构成要件。只有法律上的理由，才能作为说明义务的根据，也只有这样的说明义务，才可以期待一个说明行为，也才可能由此按照不说明的方式论以诈骗。形如以虚构事实这种积极作为的行为模式促使被害人形成错误而处分财产，那么论以诈骗没有问题；但如是以隐瞒真相这种不作为模式如对被害人形成错误没有增强和放大作用，那么就不能论以诈骗。

财产处分必须是由欺骗和错误引起的。欺骗的实际内容与被骗者的反应之间，存在因果性。当受骗者已经认识到事情的真实面貌，仍然实施财产处分的时候，就不能再说是欺诈行为引起了财产处分。受骗者与财产处分人之间，应该保持统一性，也就是同一人。当对象是财物时，财产处分的表现是交付财物或者转移财物的占有；当对象的财产性利益时，财产处分表现为使财产上的利益转移给行为人或第三人的行为。处分财产，不光只是交付动产，还包括缔结合同、转移占有、容忍他人将财物拿走等，那种认为处分财产就是交付财物的理解是片面的，那种将财物转移占有给行为人进行投资被骗认为不属于财产处分是一种诡辩，实为一种以合法外衣伪装骗取钱财的“手段”而已。

错误在引起财产处分的影响性上，也不要求唯一性，只要共同性就足够了。财产处分要求“直接性”的特征，受骗者在错误影响下的行为必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性中间步骤的情况下，直接导致的自己财产减损。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其接下来行为引起财产损失创设了一个事实上的可能性，那么就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分。

诈骗罪的构成要素之外，最主要的是需要揭示这种犯罪的主观意图，因为它始终贯穿于整个诈骗过程，起到总括的引领作用。

非法占有目的是各种诈骗犯罪的犯罪目，犯罪主观故意应有内容，关于行为人主观内容的证明问题，我们司法实践中采取客观行为证明主观内容的路径，创设了利用各种犯罪状态推定行为人的主观故意的的行为类型。根据相关司法解释的规定，可推导出如下行为在无其他可能的情况下被视为具有非法占有目的：

（1）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；

（2）将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；

（3）没有经营、归还能力而大量骗取资金的；

（4）将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；

（5）将资金用于高风险营利活动造成亏损的；

（6）将资金用于违法犯罪活动的；

（7）携带资金潜逃的；

（8）抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；

（9）隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；

（10）为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的；

（11）其他非法占有资金的行为。

通过客观事实来认定主观目的是指控犯罪最便捷的途径，也是主客观相统一原则在认定诈骗犯罪的主观目的上的体现。 作为存在于行为人内心的思想，实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。诈骗犯罪的非法占有目的的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度。一般认为，我国刑事诉讼的证明标准是客观真实，但如果放到诈骗犯罪中则显得不妥，上面这些列举的情形实际上为一种优势证据标准，减轻了控方的证明责任，直接运用刑事推定制度，推定行为人的犯罪故意。在证明标准上也兼采自由证明，而不是完全绝对的严格证明，没有要求达到完全排除合理怀疑的标准。这种突破容易导致违背罪刑法定原则，有必要对其使用加以限制。因为，刑事推定仅仅是一种事实推定，是一种相对的证明，而不是绝对的认知判断，只要被告人可以提出相应的证据证明自己并没有非法占有的目的，则可以推翻推定的结论。而且被告人此时应承担的证明标准为优势证据标准，而不应该是事实清楚，证据确实充分，这也体现了疑罪从无和存疑利益有利于被告人的价值取向。此外，运用刑事推定同样也要坚持主客观相统一，要结合各种事实进行综合分析，防止客观归罪现象的发生。刑事推定的运用，需要高素质的司法人员，运用司法逻辑和现实经验，对行为人的主观目的展开全面的论证。 总之，非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的重要标准，结合每个案件的具体情形，寻找占有财物之目的另一个解读，是辩护出罪的主要出口。

综上，我们不能以行为人有欺骗行为而推定其有非法占有目的，也不能以行为人有非法占有目的而推定其有欺骗行为。要证明行为人构成诈骗罪，既要证明行为人有核心欺骗行为，又要证明行为人具有非法占有目的。证明欺骗行为，应当围绕行为人虚构事实、隐瞒真相骗取财物收集和组织证据；证明非法占有目的，应当围绕行为人非法占有并逃避返还骗取的财物收集和组织证据。

面对纷繁复杂、难以罄书的各种诈骗行为，每一种都给我们乱花迷人眼的现实，成为我们法律工作者必须去面对和解决的一个个难题，剖析其中犯罪法学理论基础问题成为必要。诈骗罪的构成要素给了我们最直观的指引，揭示了行为间的紧密程度和前后因果关系，给我们展示了诈骗手段与目的之间联系。诈骗犯罪的主观目的的推定法则，直观形象地告诉我们寻求另一种辩证求解的出处。两者皆在一定程度上告诫我们要提高解决诈骗犯罪问题的论证能力，对于此能力的提高我认为唯有多看、兼听、善思，其实每一种犯罪的辩护也是如此。