作者：黄四群律师

 大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品，如原油、有色金属、农产品、铁矿石、煤炭等，具有价格波动大，供需量大，易于分级和标准化，易于储存、运输，因而被广泛用于上市交易，实践中，许多公司与个人搭建各种交易平台，利用人们的投机心理，赚取手续费及客户的亏损，引得投资人怨声载道。由于各种合法非法的交易平台掺杂其中，让人难以分辨，相关部门认为此无益于实体经济，于是国务院于2011年分别颁布《国务院管理清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，对实践中的各种交易乱象进行清理整顿。

 上述规范性文件属于刑法规范中的“国家规定”，可以在刑事诉讼中直接适用，其中规定：除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。

 除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。

 从中可以得知未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立证券、保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，而且不得将权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，任何交易品种的交易时间间隔不少于5日等，因此，自营或代理未经批准设立的上述交易场所的金融产品涉嫌非法经营，但实践中以此种未获批准而似汗牛充栋的非法经营行为以诈骗罪进行处理，其中是否有扩大化之嫌，笔者结合自己的感受浅谈一二。

 一、侦查机关的侦查方向决定案件的最终指控

 此类案件采取公司化运营，涉案人数较多，被害人较多，涉案数额巨大，卷宗材料也较多，涵盖言词证据、笔录证据、电子证据等各类证据材料。如从诈骗角度来侦办，其思路会是这样：行为人毫无从事金融产品的资质，私自搭建非法平台，利用业务员虚构白富美的女性形象通过互联网交际软件，获取他人信任，鼓吹在涉案平台可获取丰厚收益，并利用虚拟电子交易、直播间牛人进一步让他人坚信跟随操作会获取理想收益，后投资人希望落空，投入资金被以手续费或亏损为名而蚕食，行为人获得了这些收益。而从非法经营罪的角度进行侦办，案件会简单很多，无须过多搜集被害人的信息和损失的金额，只需证实行为人违反特定许可制度而从事经营的行为，且情节严重即可。每个案件的形成都是由于举报、控告、工作发现所触发，现实情况是侦查机关的侦办思路和案件的证据状况决定案件的指控方面，弄清指控方向，对案件的辩护才能有的放矢。

 二、如何为大宗商品交易平台类涉嫌诈骗辩护

 （一）将诈骗罪辩护为非法经营罪具有适用依据上的可行性

 对于此类交易平台辩护，首先，能够让我们搜肠刮肚想到的是罪轻辩护，也就是将诈骗罪辩为非法经营罪，对于数额特别巨大的量刑，诈骗罪与非法经营罪有可能就是无期徒刑与有期徒刑的差别。除此之外，在两罪名本好分别也很少有交差时，在大宗商品交易平台类案件中有了交集，且引发实践中不少的争议。根据上述国务院规定及其他行政法规和司法解释规定，从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易都可能涉嫌非法经营。

 根据国务院颁布的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）的规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》明确规定了期货交易的基本规则：严格执行保证金制度，交易结算实行当日无负债结算制度、平仓制度等。因此，附上这些特征的大宗商品平台交易都是期货交易或变相期货交易可以适用非法经营罪。

 （二）涉案平台和公司虽有“虚构和隐瞒真相”的行为，但没有操控行情和价格，表现出非法占有的主观故意，行为人不构成诈骗罪

 虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平合操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，很多人本身就是“股民”，清楚知道“投资有风险，入市需谨慎”的常规规律，谁也无法保证获利，也清楚知道每笔交易所产生的成本费用。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。将行情会涨（或跌）信息提供给客户，即使行为人内心认为行情并不会涨（或跌），也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

 承上所言，将设置圈套赌博认定为诈骗犯罪，在于行为人主观上是以非法占有为目的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳“自愿”交付财物给行为人。如果行为人提供了真实行情，就不存在价格操控的问题，无法单方面确定赌局的结果，那么就不是诈骗。从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，也无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。另外，从证据角度确定行为人虚构了与客观事实相反的事实也是有一定的难度。期货交易是高风险投资，涨跌瞬息万变，作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测、建议，而不是事实本身。可见，客户事先应当知道自己进行期货交易行为的意义以及后果，不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。实践中，也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故客户亏损与行为人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。

 不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。实践中，客户多存在追涨杀跌的心理，多重交易，同时负担多重的交易费用，因此造成亏损的大概率发生，可从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金，点差、过夜费等交易费用。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50％，则赚5万元，但从15万元跌50％，却只剩下7．5万元。反过来，如果10万元跌50％，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100％。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是资金不对等。庄家资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势，等等。

 综上所述，实践中，行为人虽“虚构”白富美形象，“虚构”平台能赚钱，有内幕消息，也“隐瞒”平台的对赌关系，这些行为可认定获取客户的行为，虽令人不齿，但无法用刑法直接处罚。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平合操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。而提供反向意见、诱骗加金、加仓及频繁操作是造成客户损失的直接原因，是由客户操作平台软件交易的结果。提供反向意见并无根本依据，实践中很多业务人员并无信息优势，很多事凭感觉指导。前述种种行为是引诱客户在平台上操作，其主要目的是获取客户的手续费和亏损，而非让客户直接交付财物。客户操作软件产生损失，一是手续费、仓储费等必然产生的费用，二是亏损，虽然行为人在获取客户的过程中存在欺骗行为，但是这种欺骗行为导致的结果是客户对交易软件的操作，而操作的结果又包含着偶然（亏损）和必然（手续费、仓储费）两种损失。这些损失又是在被害人的预见之内的。所以，从行为人欺骗的目的、被害人的认识以及欺骗与获取钱财的因果关系来看，在获取客户过程中实施的欺骗行为并不完全符合诈骗的构成要件。

 故而，虽在司法实践中，有很多未经审批的大宗商品电子交易平台，特别是没有任何合法面目私自搭建的黑平台，易遭受诈骗的指控，但只要符合期货或变相期货特征的，均可深挖不符合诈骗构成要件，而构成非法经营罪，为行为人作罪轻辩护。