作为刑辩律师，首次与当事人或委托人见面，碰到最多的问题恐怕就是“人能取保吗”。而此时，能与不能的判断都很难说出口。如果说能，后续如果取保不出来，当事人及其家属会认为律师欺骗了他们；如果说不能，后者又会认为此时请律师没有什么用。

取保候审之所以难以判定，主要的原因在于刑事立法对取保候审条件的规定过于概括、笼统，条件标准的表述采用的多为抽象、主观的内容，导致司法实践对取保条件的把握因地区、因部门、甚至因人而已。

一、我国《刑事诉讼法》关于取保候审条件之规定

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款的规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

另，根据《刑事诉讼法》第七十九条关于逮捕条件的规定，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”，可以看出，对没有证据证明有犯罪事实的，或者虽有证据证明，但采取取保候审不致发生社会危险的，也可以取保候审。

以上规定中，《刑事诉讼法》第六十九条第一款第（一）、（三）、（四）项情形适用标准虽然较好判断，但由于其适用情形多属于刑事案件的例外，所以并非本文探讨的重点。而该条第（四）项以及第七十九条规定的情形则不同，系司法实践该不该取保以及会不会批捕争论的焦点所在。这是因为，该两种情形中“采取取保候审不致发生社会危险”的认定，更多的是一种主观、抽象的判断。何为“不致发生社会危险”，也往往因人而异，甚至不同的地区，不同的办案单位对该标准的把握也是差异巨大的。例如，聚众斗殴不属于情节严重的案件，对于聚众斗殴的参与者，其究竟有无再犯罪的危险，相信不同的人会得出不同的判断。这也是为什么可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子究竟能不能取保判断难的主要原因。

二、取保候审适用的司法标准

鉴于《刑事诉讼法》第六十九条第一款第（一）、（三）、（四）项规定的取保候审条件较为明确、具体，司法适用中不会出现太大争议，因此本文重点探讨第六十九条第一款第（二）项以及第七十九条规定的取保候审条件在司法实践中的应用。然而，《刑事诉讼法》第六十九条第一款第（二）项与第七十九条规定的“不致发生社会危险”标准的模糊性，使得对该种情形下取保候审的适用标准参差不一。

为解决此问题，最高人民检察院于2016年1月22日发布《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押审查规定（试行）》）。根据该《羁押审查规定（试行）》，最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》（以下简称《羁押审查指导意见》）。两个文件细化了不予羁押的情形，为司法实践适用取保的条件提供了有效的指导。

例如，《羁押审查规定（试行）》第十八条规定，“当犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

（一）预备犯或者中止犯；

（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；

（三）过失犯罪的；

（四）防卫过当或者避险过当的；

（五）主观恶性较小的初犯；

（六）系未成年人或者年满七十五周岁的人；

（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；

（八）患有严重疾病、生活不能自理的；

（九）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（十）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（十一）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；

（十二）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

三、刑辩律师对取保条件或标准的把握

作为刑辩律师，对于刑事案件当事人及其家属最为关心的“能取保吗”的问题，刑辩律师应形成自己的专业判断。除了熟知《刑事诉讼法》以及上述最高人民检察院的两个文件规定，还应累积司法判例经验。换言之，对同种类且当事人被取保的案件进行司法统计，从中归纳总结出一般的规律，从而为当事人提供最为专业的判断。目前，像故意伤害致人轻伤的案件，司法经验得出的一般规律即是：只要认罪，取保的可能性极大。与故意伤害致人轻伤的案件一样，其他类型的案件亦都可归纳出这样的一般规律。

所以，取保的条件，在以立法及相关司法解释规定的前提下，还需要仰仗刑辩律师专业的司法经验积累。

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