有关部门就盗掘古文化遗址罪适用法律问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

    盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带。因行为人对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘，从而未能实现盗掘古文化遗址的犯罪目的的，构成盗掘古文化遗址罪（未遂）。

【解读】一、问题由来 

    2008年4月，被告人宋某某、张某、王某（另案处理）预谋盗掘八里坪遗址（新石器时代）。4月25日，被告人宋某某、王某对盗掘地点进行踩点探测。次日晚上，被告人宋某某、王某纠集被告人张某等十余人携带铁锹、洛阳铲、纺织袋等工具，由被告人宋某某和黑某（另案处理）驾驶奇瑞轿车和昌河面包车，将上述盗掘人员运至八里坪遗址。随后被告人宋某某驾车返回并伺机接应盗掘人员。当被告人张某等人在八里坪遗址建设控制地带范围内挖出一个长120CM、宽70CM、深210CM的土坑时，被当地群众发现并向公安机关报案。公安机关组织干警和群众前往八里坪遗址抓捕盗掘人员，遭到盗掘人员持械攻击，部分群众不同程度受伤。被告入宋某某接到被告人张某电话后驾车赶到八里村附近拉上盗掘人员逃离现场，后陆续被公安*作者单位：最高人民法院研究室。156研究与交流机关抓获。其中，被告人宋某某被抓获后主动提供线索并协助公安人员于同年7月10日将同案犯被告人张某抓获。 

    另查明，八里坪遗址1986年被某省人民政府确定为省级重点文物保护单位，保护范围以任意点为A点，确定了四至范围，并且因八里坪遗址面积广阔，没有进行系统勘测，建设控制地带限定为保护范围外三公里。被告人盗掘地点位于八里坪遗址建设控制地带区域内。 因对盗掘古文化遗址罪规定的古文化遗址的范围是否包括建设控制地带存在争议，2009年10月，有关部门就本案所涉及的法律适用问题征求最高人民法院研究室的意见。

二、主要争议问题 

    根据刑法第三百二十八条第一款的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪对象为古文化遗址、古墓葬。其中，古文化遗址包括历史留存下来的建筑物、石窟、地下的城郭等；古墓葬包括皇帝及其嫔妃的陵墓、历史上著名人物的陵墓等。而本案所盗掘的对象为八里坪遗迹，属于古文化遗址的范畴，故本案涉嫌构成盗掘古文化遗址罪。但是，对刑法第三百二十八条规定的盗掘古文化遗址罪中的古文化遗址的范围如何确定，是否包括建设控制地带，存在不同观点： 

    第一种观点认为，古文化遗址既包括保护范围，也包括建设控制地带，盗掘地虑在建设控制地带区域内的构成盗掘古文化遗址罪。主要理由是：古文化遗址的范围广阔，不应当将建设控制地带排除在外。就本案而言，由于八里坪遗址范围广阔，还没有进行系统勘探，被告人的盗掘行为虽然发生在建设控制地带，但仍然对具有历史、艺术、科学价值的八里坪古文化遗址构成了直接的威胁和破坏，侵害了国家对古文化遗址的管理制度，对该盗掘行为进行有力的打击和惩治，有利于保护八里坪遗址不受破坏，从而保护人类共同的文化遗产。 第二种观点认为，古文化遗址不包括建设控制地带，盗掘地点在建设控制地带区域内的不构成盗掘古文化遗址罪。主要理由是：古文化遗址的建设控制地带和保护范围在设置目的、价值、功能上有所区别，在建设控制地带上的盗掘行为对于古文化遗址所具有的价值以及国家对古文化遗址的管理，产生的危害程度较小，因而不宜定罪处罚。 三、研究意见及其理由 

    经认真研究，最高人民法院研究室认为，盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带。行为人为盗掘古文化遗址，但因对古文化遗址保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘的，构成盗掘古文化遗址罪（未遂）。主要考虑如下：

    1．将古文化遗址限定为保护范围符合该罪所保护的客体。盗掘古文化遗址罪所保护的是国家对古文化遗址的保护管理制度和国家对古文化遗址的所有权。文物保护法第十五条规定：“各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县级人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。”在古文化遗址的保护范围内盗掘的，对古文化遗址本身造成了直接危害，侵害了盗掘古文化遗址罪所保护的客体。而文物保护法第十八条规定：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文韧保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”可见，古文化遗址的建设控制地带已处于古文化遗址的外围，其设置的目的是为了保护古文化遗址的历史风貌。因此，在古文化遗址的建设控制地带进行盗掘，并不会对古文化遗址本身造成直接损害，并不侵犯盗掘古文化遗址罪所保护的客体。#p#分页标题#e#

    2．将古文化遗址限定为保护范围是罪刑法定原则的要求。对刑法用语进行解释时，不应当超越刑法用语的可能范围，不能超出正常人的预测范围，这是罪刑法定原则的基本要求。如前所述，根据文物保护法的规定，对古文化遗址划定必要的保护范围，作出标志说明。而建设控制地带则是根据保护文物的实际需要在古文化遗址的周围所划定的地带。而且，在一般人看来，古文化遗址不会包括建设控制地带。可见，建设控制地带已经处于古文化遗址的周围，将其解释为古文化遗址超越了古文化遗址的可能含义，有违罪刑法定原则。                                                                                                         3．将古文化遗址限定为保护范围是罪责刑相适应原则的要求。刑法第五条明确规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。盗掘古文化遗址罪法定刑较高，通常在三年以上十年以下有期徒刑的幅度量刑，而盗掘省级文化保护单位的古文化遗址的，则在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度量刑。从法定刑配置来看，该罪主要是规制对古文化遗址具有较大危害的盗掘行为，这种盗掘行为针对的对象是具有历史、文化、科学价值的古文化遗址，行为方式集盗窃和损毁于一体，对于古文化遗址的安全危害巨大，而这种危害性只有在古文化遗址的保护范围内进行盗掘时才会出现。在古文化遗址的建设控制地带进行盗掘，对古文化遗址自然不可能具有这种危害性。 

    4．在肯定盗掘古文化遗址罪的犯罪对象为古文化遗址的保护范围，不包括建设控制地带的前提下，因行为人对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，只挖掘到古文化遗址的建设控制地带，未实际对古文化遗址的保护范围进行盗掘的，属于因为意志以外的原因未能齐备盗掘古文化遗址罪的犯罪构成要件。在这种情形下，行为人主观上具有盗掘古文化遗址的故意，客观上实施了盗掘行为，只是由于对保护范围与建设控制用地的界限认识不清而没有实际发生相应的危害后果，其与不具有危害性与可罚性的对象不能犯具有本质区别。对于此种情形，应当认定为盗掘古文化遗址罪（未遂）。