作者：黄四群律师

        前些天，一位朋友来咨询我法律问题，自述其朋友因帮人跑分获利40余万元，涉嫌帮信罪被抓，办案人员说判刑大概一年的样子，问我是不是这样？

       我说，此话不必当真。现实中因提供银行卡帮人跑分，一般涉嫌这几个罪名：帮助信息网络犯罪活动罪（下称帮信罪）、掩饰隐瞒犯罪所得罪（下称掩隐罪；洗钱罪属于特别条款的罪名）、洗钱罪或诈骗罪，各罪罪行严重程度依次递升。而实践里，往往先以帮信罪立案侦办（因为此罪在“两卡”犯罪适用中具有普遍性），之后交由检察院审查起诉，由检察官在上述罪名中择选。而择选适用从来就是就高不就低，否则就是失职。再就是上述罪名在“两卡”犯罪中适用又是不易的。我们先来讲讲帮信罪与掩隐罪的区别（前者法定刑3年以下，后者则是7年以下）。有人从主观明知上进行分辨，说帮信罪是“明知”他人利用信息网络实施犯罪，掩隐罪是“明知”为犯罪所得及其产生的收益。但从实质上来讲，两者均属于“明知”该笔资金的来路不正，上游行为存在违法犯罪的高度可能性。且二者对上游犯罪的“明知程度”均应属于概括性明知，都不知道上游犯罪的嫌疑人具体情况、犯罪实施情况等，否则属于上游犯罪的共犯。还有人主张区分二者“明知”的程度，但是区分二者明知程度在取证方面难度极大，在许多情况下只能依赖于嫌疑人的供述和辩解。因此一味强调二者主观明知上的区别，反而更容易造成适用混乱。更有甚者从资金的客观性质上强调，说帮信罪中所结算的资金性质往往是犯罪的经营性资金，如赌资、交易流水资金等，掩隐罪是犯罪所得及其产生的收益。但是实践中行为人对进入自己账户的资金明知来路不正，一味按上线的指示转账，卡中的犯罪资金和犯罪所得他如何分清。实际上也是不易分辨的。上游犯罪人不能到案，如此说来适用掩隐罪的几率将大大加大（赌资也可以是犯罪所得）。因此，这种利用资金性质适用罪名，不仅存在客观归罪的嫌疑，实践中也不具有可操作性。还有人认为两罪名侵害的法益有所不同，试图以此区分两者。说帮信罪位列第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中（有点类似洗钱罪，洗钱罪破坏是金融管理秩序）。实践中帮信罪多发的是提供个人储蓄卡、信用卡用于他人“跑分”“刷流水”，该种行为影响金融机构对银行卡的正常管理，还对上游违法犯罪行为的实施产生极大地帮助作用。因此，帮信罪是在上游犯罪的实施过程中出现的，其本质上仍属于上游犯罪行为的帮助行为，只不过根据《刑法》的规定，将其予以正犯化了。换言之，若没有《刑法》第二百八十七条之二的规定，该帮助行为可能构成上游犯罪的帮助犯。于是，有人笑称在电信网诈中给了“两卡”分子正了名，取得了从轻处罚的尚方宝剑。而掩隐罪规定在《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中，侵犯的主要是司法机关的正常司法工作。窝藏、转移、收购、代为销售等行为会对司法机关依法追缴违法所得产生阻碍，甚至成为不可能。因而掩隐罪是在上游犯罪完成后，为帮助上游犯罪逃避处罚而实施的妨害司法的行为。也就是说，帮信罪在上游犯罪中，掩隐罪在上游犯罪完成之后。但是，现实情况是“两卡”犯罪中刷脸、转账已成了常态，钱款到了行为人的银行卡之后转账成为必然，什么叫“犯罪中”“犯罪完成之时”？钱款到了行为人的账户，被害人就丧失了财产，诈骗犯罪就已既遂。行为人本身就是犯罪流程中间不可缺少的一环。因此，从此进行区分两者也不好办。实践中，对仅提供银行卡、密码和U盾，不参与转账的，毕竟是少数。有甚者认为应将无正当理由出租、出售个人银行卡给他人用于信息网络犯罪活动定帮信罪，将又根据上线的要求，再次将资金以转账、套现等形式进行转移定为掩隐罪，数罪并罚。

        综上所述，受网络犯罪隐秘性高、犯罪链条长、跨地域、上线难以到案等因素影响，“两卡”跑分、转账中，帮信罪与掩隐罪在实践中并不是那么好区分，行为人极易涉嫌包括诈骗罪、帮信罪、非法利用信息网络罪，侵犯公民个人信息罪和掩隐罪、洗钱罪等罪名（各种罪名量刑差异巨大），由此说明起诉非常具有不确定性。那么，办案人员的话岂能当真！好了，这时可能有人会问：黄律师，你讲了这么多理论上的东西，我们也听不懂，这么多罪名都把我们搞混了，你也不要一一分析下去，你就结合这个案件告诉我们该怎么做吧。好吧，接续上面那个细节粗糙的问题，我来说说我的经验：非法获利40万属于数额特别巨大，在“帮信罪”中确属少见，说明行为人参与程度深，与上线联系紧密。与上线紧密程度越高，成为掩隐犯、洗钱犯、诈骗共犯的可能性就会越大，罪行也就越重，这时行为人的供述也很重要，再联系其他证人的证言，就能落实行为人的主观明知，指控犯罪就不成问题。当然，如何为当事人减轻罪责，避免适用重罪名面临更重的刑罚（40万元的非法获利，帮信罪也不可能只判一年），具体细节要具体分析，为当事人找一位专业又负责的律师参与其中是一个比较好的选择。