案例一、累犯后罪是法定刑还是宣告刑？

[案情]：

　　被告人刘某因1990年犯强奸罪被判处有期徒刑三年；1994年犯盗窃罪被判处有期徒刑九年，于2001年刑满释放。2005年，被告人刘某在某休闲中心，窃得黄某衣柜内现金6114元。案发后，刘某主动向公安机关投案，如实供述了自己犯罪事实，又提供线索协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，并退清赃款，在庭审中如实供认了其罪行。

　　[分歧]：

　　出现了两种不同意见，争议的焦点在于该案是否应当适用累犯。

　　一种意见认为刘某盗窃6114元钱，达到了“数额较大”的标准，法定刑应当在三年以下有期徒刑一档，然后综合适用累犯、自首、立功等量刑情节进行判处。

　　另一种意见认为刘某盗窃6114元钱，虽达到“数额较大”的标准，但被告人刘某有自首和立功表现，可以从轻或减轻处理，应当判处刘某拘役宣告刑，那么后罪就属非徒刑以上刑罚，不适用累犯。

　　[评析]：

　　笔者同意第二种意见，认为累犯后罪应当以宣告刑为准。理由如下：

　　一、符合累犯制度的立法精神

　　累犯从重处罚制度的设定，是为了严厉惩处少数受过刑罚处罚的犯罪分子，在刑法执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，严重危害社会的量刑制度。累犯较之初犯主观恶性和人身危险性更大，犯罪行为的社会危害性更严重。但是，犯罪人的社会危害性大小不应断章取义地抛开其他情节，单独衡量其犯罪行为本身，而是要结合各种量刑情节综合考虑。本案中，犯罪人能够自首、后又立功、积极退赃，一系列后续行为表明犯罪人的社会危害性并没有达到累犯制度所要求的“社会危害性严重”的程度。再者，刑法分则所规定的每一罪刑单位的法定刑均包含有期徒刑，如果将应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，理解为对其犯罪行为应当判处的法定刑，则势必扩大累犯适用的范围，显然不符合我国设立累犯制度的立法精神。

　　二、符合刑法罪刑法定的基本原则

　　1997年修订的《刑法》废止了类推原则，明确规定了罪刑法定原则，即《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《刑法》第65条规定的“一般累犯”为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的……”。在此，《刑法》只规定了构成累犯的后罪，应是判处有期徒刑以上刑罚之罪，却没有明确后罪是法定刑为徒刑以上，还是综合各种量刑情节确定可能判处的宣告刑为有期徒刑以上适用累犯。笔者认为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，不论本案审判人员对“应当判处有期徒刑以上刑罚”如何理解，《刑法》无明文规定，就不应对本案被告人刘某适用累犯。

　　三、符合刑罚的特殊防御目的

　　我国刑罚的目的主要是预防。对犯罪分子适用刑罚，剥夺、惩戒和教育改造，以限制或剥夺犯罪分子的再犯能力，使其认罪服法，悔过自新，重新做人，此为刑罚的特殊预防。可见，虽然刑罚在形式上具有一定的惩罚性，但其目的仍在于预防。累犯的再犯能力强于初犯，不从重处罚难以实现刑罚预防犯罪的目的。但如果综合各种量刑情节，单独的刑罚就可以起到刑罚的预防功能，那么笔者认为，这种情况下就没有必要再适用累犯从重处罚，否则，过重的刑罚带有的惩罚性质将掩没刑罚的防御目的。综观本案，刘某犯罪后的系列行为表明其有认罪服法、悔过自新的表示，再犯能力已有所减弱，单独的刑罚就可以限制其再犯的可能性，再适用累犯从重处理，必将泯灭累犯制度设立的初衷。

　　综上，笔者认为现代社会瞬息万变，法律作为上层建筑有着其必然的滞后性，此时法律原则和立法精神显得尤为重要。正确把握法律原则和立法精神，对法官处理各种纷繁复杂的案件时做到“罪刑相适应”，避免“一刀切”，实现审判的法律效果和社会效果的统一有着十分重要的意义。

　　江苏省扬中市人民法院

案例二、男子靠DNA证明未强奸幼女法院维持有罪判决

DNA鉴定洗清冤屈

　　史大伯枉背5年强奸罪名

　　5年前，绥化市一个年仅11岁的女孩被人强奸后怀孕7个半月，她指认的强奸犯、邻居大伯史会清旋即被警方逮捕。然而，奇怪的是，幼女生下婴儿，DNA鉴定却发现史会清与孩子没有任何血缘关系，并非孩子生父。#p#分页标题#e#

　　事实证明，女孩撒谎，最终她交代出了另一个男人，真凶落网被绳之以法。本以为真相大白，将重获自由的史会清却万万没料到，他依然被法院一审以强奸罪判处有期徒刑5年。他愤而上诉，上级法院两次发回重审，一审法院两次都是维持原判，直至2006年9月4日，绥化市中级人民法院终审判决宣布其无罪释放……

　　那么，究竟是什么让案情如此曲折？近日，记者对此进行了深入调查，揭开了其中离奇的真相。

　　11岁少女怀孕7个月

　　指邻家大伯是始作俑者

　　绥化市行署胡同有一户姓赵的人家，夫妇俩都是农村户口，以打烧饼和蒸馒头为生。1990年出生的小美就是这家的独生女。小美念到小学二年级就辍学帮父母忙活生意。

　　2001年，小美11岁了，身体突然胖了不少，越胖越能吃，整天零食不断。当年3月9日，小美的大姨朱红莲到她家做客。小美妈让她领小美去医院看看是不是得了肥胖症。朱红莲把小美的衣服掀起来一看，肚子上都起纹路了。她心里一惊，觉得好像怀孕了。可又不好意思说，她不动声色，拉着小美去了医院。结果经医院B超显示，小美怀孕7个月了。

　　小美家得知这个消息，立即就闹翻了天。经不住家人再三追问，小美随口交代了一个名字“史大伯”。她没有想到，她随口说出的三个字差点儿把史会清的后半生都毁了。家人听了立即报警了。

　　史会清那年48岁，为人忠厚老实，在绥化市直属机关房产管理处工作，一家三口过得和和美美。史会清家离小美家只有十几米。当晚，在家摆扑克解闷的史会清被送到了绥化公安局直属北林分局刑警四中队。

　　此时，办案人已经取好了小美的笔录。11岁的小美称：“去年夏天（几月份我不知道）的一天下午一两点钟，我坐在他家炕上看电视，他就奔我过来了，一下就把我推倒在炕上，之后又把我的裤衩脱下来，把他自己的裤子也脱了。我是仰着，他就压在我身上，我喊也不能喊，动也动不了，我就觉得我下身疼得非常厉害，我就哭了。十多分钟后，他站起来了。他吓唬我说：”你告诉你妈，你妈不杀了你？你妈要是不杀你的话，我瞅没人的时候，把你整胡同里勒死你，让你老也看不见你妈了。‘我听了后害怕就自己回家了。“并且，她几次都表示除了史会清外，再没有和别的男人发生过关系。

　　得知小美的说法后，史会清又气又急，大呼冤枉。然而警方不相信他的话，两名办案人对他进行了突审。第二天一大早，史会清的“口供被拿下来了”。随后，警方又多次提审巩固证据，准备写《起诉决定书》给史会清定罪。

　　DNA鉴定非胎儿生父

　　真凶落网依然“罪”难赦

　　这个消息传出后，许多人都说看不出来史会清是个人面兽心的色狼。史会清一家都被尴尬悲哀的气氛所笼罩。但妻子沈宝华总觉得蹊跷，自己就在离家门口50米的胡同里卖粥，家里面生着火，大热天无法关门关窗，院里的情况自己看得一清二楚，他哪有这个作案条件呢？再说她相信丈夫的人品，他决不会干这样的事。提审后的第二天，沈宝华利用给犯罪嫌疑人送衣服的机会，到看守所探听，她得到了一个重要信息：史会清手臂脱臼，遍体鳞伤。

　　沈宝华向看守所提出了质疑，看守所管教要求办案单位给史会清看病。北林区公安分局刑警队的一位负责人指派两名办案人处理此事。办案人看完病回来称，史会清的手臂是陈旧性脱臼，不是提审造成的，此事不了了之。

　　此时，史会清正处于极度的绝望之中。身上的伤痛是次要的，名声给毁了，还牵连到家人。史会清心一横，干脆绝食死了算了。连续两天，史会清没合眼，而且滴水未进，再加上身上的伤情，他奄奄一息。同监号的犯人见他可怜就开导他：“你这又是何必呢！你说你没干，等孩子生下来做一下亲子鉴定不就啥都清楚了吗。”这句话救了史会清一命。

　　2001年4月6日，小美在医院生下了一个男婴。史会清推翻供词，要求与孩子进行DNA亲子鉴定。2001年5月，黑龙江省公安厅鉴定结果出来了，婴儿与史会清无血缘关系！小美家人要求二次鉴定。不久，由绥化警方委托国家公安部做出的权威鉴定出来了，鉴定结果为“史会清的DNA与婴儿明显不符”。小美家无话可说了。

　　那么导致小美怀孕的男人又是谁呢？原来，在小美家隔壁住着一户姓褚的人家，这家有个半大男孩叫褚飞，初中毕业后就辍学在家，经常与小美接触。褚飞以处对象的名义将小美强奸。此后，两人又多次发生过性关系。#p#分页标题#e#

　　2001年10月18日，小美终于开口吐露了真相。此时，褚飞早已逃之夭夭。警方立即循迹而至，将躲藏的褚飞抓捕归案。经DNA鉴定，褚飞正是小美孩子的亲生父亲。

　　2002年5月15日，绥化市北林区法院审理查明后，判处褚飞有期徒刑10年。出于愧疚，褚飞家还一次性赔偿24000元经济损失费给了小美。

　　真正的强奸犯已抓到，史会清等着无罪释放的那一天。然而，事情却再生变故。小美在监护人的陪同下，推翻了只有一个男人与她发生过性关系的供述，一口咬定史会清与她发生过性关系，而且是在褚飞之前。

　　2002年9月20日，绥化市北林区法院一审认定史会清强奸罪名成立，判处有期徒刑5年。

　　荒唐成冤，正义迟来何处寻“道歉”

　　尽管案件反复，但沈宝华始终不相信丈夫是强奸犯。一审判决下达后，她代表史会清立即提起了上诉。

　　史会清被捕的一年多时间里，史家遭到了天翻地覆的变故。以往的好邻居和好朋友都对他们一家嗤之以鼻，粥铺开不下去了，史会清也被单位除名，全家人失去了经济来源。史会清80岁的老母亲得知儿子的冤案后，急火攻心去世。史会清的儿子从部队复员后处了一个对象，小两口挺恩爱，就因为史会清是个“强奸犯”，对方家长硬是拆散两人。

　　为了给丈夫洗刷不白之冤，2002年1月，沈宝华慕名来到省城，聘请了律师。

　　在了解案情后，律师很快意识到本案有些牵强：小美的证言已经被证明内容是虚假的，不能作为定案依据。小美的母亲和姨妈的证言只是证实听她说过被侵犯的事，是传来的证据，也不能作为定案的依据。本案无法排除逻辑疑点，应依法宣布无罪。

　　为了慎重起见，2002年2月，律师特意到看守所会见了史会清。会见时，有人向史会清转告了家属提出的对小美家进行私下赔偿，破财免灾买个平安的想法。谁料，史会清毅然否决了：“要是赔偿了就证明我的确犯了强奸罪，坚决不能赔偿！”史会清的态度和他当前的身体状况，让律师做出了存在刑讯逼供的可能性的判断，并坚定了他打赢这场官司的决心。2002年7月15日，他签署了授权委托书，正式介入这起强奸案。

　　然而，当真正进入代理程序，律师却发现这是一起典型的“三无案件”，无人证、无物证、无时间。而在受害人的陈述中，许多细节模糊不清。比如2001年3月9日，小美在第一次录口供时称，史会清强奸她时只感觉到很痛，并没出血，压在她身上有十多分钟时间，而且后来她还去史会清家看过影碟。但在4月19日录口供时她又说当时史会清强奸她时下身出了很多血，压在她身上多长时间记不清楚了，并坚持称后来再也没去史会清家看过影碟，前后两次口供自相矛盾。2001年6月1日，她在刑警大队再次接受询问时坚决声称只被史会清一人强奸过，可当办案人员告诉她公安部的亲子鉴定证实她所生的孩子并不是史会清的，她却愣了，说：“我不知道。”直到2001年10月18日，她才交代和褚飞发生过性关系。而且褚飞在2001年12月18日接受办案人员询问时，明确表示他既没有看到也没有听说过小美和别的男人发生过两性关系。

　　针对于此，律师向上级法院提交了详细的代理人辩护意见，认为该案事实不清，证据不足，依据疑罪从无原则请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。

　　2002年12月6日，绥化市中级人民法院在认真调阅案卷后，以史会清强奸幼女事实不清，证据不足，违反法定诉讼程序为由，撤销一审判决，发回重审。2003年年初，在上级部门的督办下，绥化市北林区检察院介入调查此事。

　　然而，2003年6月23日，北林区法院宣布本案中止审理。7月10日，又恢复审理。9月7日，再次中止审理。此时，正值全国司法系统清理羁押案件，家属急切地向有关部门反映史会清的案件，要求放人。在上级部门的压力下，当地法院决定改变对史会清的强制措施，实行取保候审，要求家属交保金。但家属认为当事人无罪拒交保金。无奈之下，当地法院在无保金也无保人的尴尬状况下，于11月7日，将史会清的强制措施改为监视居住，送到住址所在地的派出所了事。

　　2003年3月10日，史会清家属提起诉讼，两名涉嫌对史会清刑讯逼供的办案人员被刑事拘留。律师收集看守所管教和同监犯人的大量证据。同监犯人证实，当时看史会清的胳膊不能动弹，前胸、后背都有很多伤，后背很多伤像“小白龙”（塑料棍子）打的，有很多血印，头部也有伤，而且上身有用绳子绑的印，胳膊上也有绳绑的印，上身全肿了，其中一条胳膊掉下来，脱臼了。胸部的伤过四五个月才好，脱过好几层皮。史会清自己介绍，审讯后绳子勒进肉里拔不出来，两个人一起使劲才抽出来，他竟然一点儿没有痛感。#p#分页标题#e#

　　然而，案件的审理却并不顺利。2005年10月，北林区检察院竟再次以强奸罪对史会清提起公诉，北林区法院判处其有期徒刑5年，史会清再次被羁押。家属不服上告，同年12月13日，绥化市中级人民法院再次以事实不清，证据不足，违反法定诉讼程序为由，撤销一审判决，发回重审。北林区法院仍不改判，今年4月19日，史会清再次被判有期徒刑5年。家属提起上诉，鉴于案件存在重大的争议，绥化中院决定直接受案审理。

　　2006年9月4日，决定命运的时刻到来了。绥化中院庄严宣判，原审法院判决认定被告人史会清犯有强奸罪，证据不足，应予纠正。根据我国法律，撤销绥化市北林区人民法院（2006）绥北刑初字第3号刑事判决，被告人史会清无罪！本判决是终审判决！

　　听到无罪判决后，

　　史会清一家人抱头痛哭

　　史会清获罪就因为邻家小女孩的一句话。可是，为了证明他的清白，全家人却足足等了5年，这期间史会清还服刑两年零7个月，家里倾家荡产，家人备受煎熬。而此时，本案的另一受害者小美一家人却早已不知去向。

　　2006年10月19日，记者在一间破败的平房里采访了史会清，他双臂残疾已失去了劳动能力。他满怀幽怨地说，小美也是受害者，他不恨小美，小孩子不懂事，不知道她的话带来的后果有多严重。可是，小美的父母他决不能原谅，特别是在DNA结果出来后他们的态度。他表示找到小美一家的行踪后，一定起诉他们诬告诽谤。

　　两名公安机关办案人员涉嫌刑讯逼供案因检察机关撤诉而终止后，史会清又再次提起了诉讼，他们表示将要追究到底。（未成年人及家属为化名）

　　黑龙江生活报•王萌

案例三、韩庆虎等八人投毒案

「案情」

     被告人：韩庆虎，男31岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县津洋口镇牛风冲村一组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：罗立明，男，22岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县高家堰镇金盒村一组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：向德洪，男，31岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县高家堰镇青龙山村七组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：杨友信，男，32岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县津洋口镇三渔冲村六组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：覃春华，男，27岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县渔峡口镇茅坪村四组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：李书清，男，24岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县高家堰镇金盒村一组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：田庆国，男，26岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县乐园乡龙潭村二组，1995年5月27日被逮捕。

     被告人：刘洲堂，男，27岁，湖北省长阳土家族自治县人，农民，住本县乐园乡文家坪村三组，1995年5月27日被逮捕。

     1994年10月26日至1995年4月2日，被告人韩庆虎、罗立明先后伙同、指使被告人向德洪、杨友信、覃春华、李书清、田庆国、刘洲堂等人，采用先在放牧耕牛的草场上投放杀鼠药，将他人耕牛毒死，然后上门低价收购死牛，把内脏掩埋，再将有毒牛肉和牛皮在市场上销售营利的手段，先后在湖北省长阳土家族自治县的贺家坪镇、乐园乡、火烧坪乡、资丘镇、渔峡口镇、高家堰镇等地作案23起，毒死耕牛23头，共计价值48800元，低价收购死牛11头，销售有毒牛肉获利6350元。其中，被告人韩庆虎伙同他人作案20起，毒死他人耕牛20头，价值42300元，将其中11头死牛收购后销售有毒牛肉；被告人罗立明伙同他人作案13起，毒死他人耕牛13头，价值26300元，将其中4头死牛收购后销售有毒牛肉；被告人向德洪参与他人作案9起，单独作案1起，共毒死他人耕牛10头，价值22500元，将其中6头死牛收购后销售有毒牛肉；被告人杨友信参与他人作案3起，毒死他人耕牛3头，价值7000元，将其中1头死牛收购后销售有毒牛肉；被告人覃春华参与他人作案1起，毒死他人耕牛1头，价值2000元，收购后销售有毒牛肉；被告人李书清参与他人作案2起，毒死他人耕牛2头，价值4000元；被告人田庆国、刘洲堂受韩庆虎、罗立明的指使作案1起，毒死他人耕牛1头，价值2500元。#p#分页标题#e#

     被告人韩庆虎等八人所用的杀鼠药，经科学技术鉴定为剧毒杀鼠药氟乙酰胺，该药毒死的动物为其它动物所食会造成二次中毒。被告人等所毒死的耕牛的内脏曾被5条狗所吃，均被当场毒死。这些被告人在毒杀他人耕牛的时候，不是具体针对哪一家的牛实施投毒，而是携带毒药、骑着摩托车在各村乱窜，见到有牛在草场上放牧，即将毒药投放到牛附近的草丛中随即离去。第二天便来打听谁家死了牛，然后上门收购。有时收购得逞，便将有毒牛肉拿到市场上出售；有时因价格等原因收购未成。他们将毒药投放在草场上，事后也未采取措施予以收回或清除，以致这些毒药不仅危害了已被毒死的耕牛，而且继续危害着此后到该草场放牧的其他牛、羊等动物。又由于该毒药能致二次中毒，这些被毒死的动物肉如果为人所食，也会危及人的生命和健康。被告人的作案地为贫困山区，耕牛为当地村民的主要生产工具，一般为两三户共养一头，多的达8户共养一头，耕牛被毒死后给当地村民的农业生产造成严重影响。

    「审判」

    湖北省宜昌市人民检察院以韩庆虎等8名被告人犯投毒罪向宜昌市中级人民法院提起公诉。韩庆虎等8人对起诉书指控的事实均予供认。辩护人对起诉书指控的事实也不持异议，但认为本案被告人的行为只构成破坏集体生产罪。

    宜昌市中级人民法院经公开审理认为，被告人韩庆虎、罗立明、向德洪、杨友信、覃春华、李书清、田庆国、刘洲堂目无国法，以投毒的方法毒死他人大量耕牛，并将有毒牛肉向市场出售，危害了公共安全，其行为均已构成投毒罪。被告人韩庆虎、罗立明在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，应从重处罚；被告人向德洪、杨友信、覃春华、李书清、田庆国、刘洲堂在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，应比照主犯分别予以从轻或减轻处罚。辩护人提出本案应以破坏集体生产定罪的意见不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百零六条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款的规定，于1995年12月25日作出刑事判决如下：

    一、被告人韩庆虎犯投毒罪；判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

    二、被告人罗立明犯投毒罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

    三、被告人向德洪犯投毒罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。

    四、被告人杨友信犯投毒罪，判处有期徒刑五年。

    五、被告人覃春华犯投毒罪，判处有期徒刑三年。

    六、被告人李书清犯投毒罪，判处有期徒刑三年。

    七、被告人田庆国犯投毒罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

    八、被告人刘洲堂犯投毒罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

    宣判后，8名被告人均表示服判，未提出上诉。

    「评析」

    本案在定性处理上有些疑难，出现过几种不同意见。现就有关问题分析如下：

    一、关于定罪本案8名被告人的犯罪活动，可以分为相互联系的两种行为：一是采用投毒的方法毒死他人耕牛；二是将毒死的耕牛收购后销售有毒牛肉。就其投毒行为来说，他们首先共同构成了投毒罪。因为这种行为危害了公共安全，即不特定多人的生命、健康和公私财产的安全。正如本案事实所表明的那样，被告人不是针对哪一家的耕牛实施投毒，其投毒的方法也不是把毒药直接灌进牛嘴里，而是看到有牛在草场上放牧即将毒药投放在草丛中，事后也未采取措施将毒药收回或者予以清除。这样，其投毒行为就不仅危害了已被毒死的耕牛，还会危及此后到该牧场放牧的牛、羊和其他动物（毒药的毒性短期内不会自动消除），甚至还有可能通过这些被毒死的动物肉为人所食而危及人们的生命健康。事实上，本案被告人的投毒行为已经造成了不特定的23头耕牛中毒死亡，给村民造成了重大的财产损失，而且还使投毒地点周围不特定的牲畜安全处于危险状态之中。在主观上，被告人对投毒行为所引起的危害后果也是出于直接或间接的故意。因此，他们的投毒行为完全符合投毒罪的特征，构成投毒罪。与此同时，被告人毒杀耕牛的行为，又共同构成了破坏集体生产罪。由于他们的作案地点为贫困山区，耕牛是村民的主要生产工具，被告人在不到半年的时间内连续毒死耕牛23头，受害村民在相当长的时间是难以重新购买和使用的，这对当地的农业生产是很大的破坏。被告人的同一投毒行为既构成投毒罪又构成破坏集体生产罪，这在刑法理论上属于想象竞合犯。对想象竞合犯应从一重处断，即按两罪中的重罪投毒罪定罪处罚，而将轻罪破坏集体生产罪作为从重量刑的情节予以考虑，不实行数罪并罚。再看被告人销售有毒牛肉的行为，虽然他们将毒死耕牛的内脏掩埋，只出售牛肉，但并未将毒性完全消除，不能排除致人中毒的危险性。尽管目前尚未发现因被告人出卖有毒牛肉而发生了致人中毒伤亡的后果，但在客观上已经造成了食用有毒牛肉者可能中毒伤亡的危险状态，因此被告人的这一行为又构成了以倒卖有毒牛肉的危险方法危害公共安全罪。纵观本案被告人的全部犯罪活动，他们毒杀耕牛的目的是为了销售牛肉牟利，其投毒行为是手段行为，销售有毒牛肉是目的行为，两行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。按照刑法理论，对牵连犯不实行数罪并罚，而应从一重处断，即按其中的重罪定罪处罚，轻罪只作为从重量刑的情节。由于投毒罪已经造成严重后果，适用刑法第一百零六条，以倒卖有毒牛肉的危险方法危害公共安全罪尚未造成严重后果，适用刑法第一百零五条。两罪相比较，投毒罪为重罪，所以法院以投毒罪对本案各被告人定罪并从重判刑是正确的。#p#分页标题#e#

    二、关于量刑本案中的8名被告人出于谋取非法利益的动机，采取投放毒药的恶劣手段，先后毒死村民作为主要生产工具的耕牛23头，然后低价收购，出售有毒牛肉营利，危害公民的生命和健康，其社会危害性特别严重，依法应予严惩。本案是共同犯罪，每个被告人均应对共同犯罪的后果负责，承担与其在共同犯罪中所处地位、所起作用相适应的刑事责任。依照刑法第一百零六条第一款的规定，他们所犯的投毒罪应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，再加上破坏集体生产和销售有毒牛肉这两个从重情节，故法院对两名主犯分别判处无期徒刑和有期徒刑十五年，在这个基础上，对其他六名从犯予以从轻或减轻处罚，也是适当的，体现了我国刑法所确立的罪刑相适应的原则。

    责任编辑按：本案对想象竞合犯、牵连犯理论的运用都是正确的，对被告人的定罪处刑也是适当的，但在以下两个问题上尚需探讨。

    一、关于对销售有毒牛肉行为的定罪问题。在1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）公布施行前，人民法院对生产、销售有毒、有害食品的案件，视其是否造成严重后果，分别适用刑法第一百零六条第一款或刑法第一百零五条，按“以其他危险方法危害公共安全”论处，并以行为人采取的具体危险方法确定其罪名。《决定》公布施行后，由于《决定》第三条第二款专门规定了生产、销售有毒、有害食品罪，已将这类犯罪从“以其他危险方法危害公共安全”中分离出来，另立新罪名，因此在《决定》施行后发生的这类犯罪，应按《决定》第三条第二款的规定定生产、销售有毒、有害食品罪，不宜继续定“以其他危害方法危害公共安全”罪。本案被告人倒卖有毒牛肉的行为发生在《决定》施行之后，应定销售有毒食品罪。全案仍应适用想象竞合犯、牵连犯的理论，定投毒罪。

    二、关于本案判决书的表述问题。根据刑法理论，对想象竞合犯和牵连犯都是“从一重处断”，即按照其中的一个重罪定罪判刑，轻罪只作为量刑的从重情节予以考虑，不实行数罪并罚。但是，按照重罪定罪判刑，并非说其触犯的其他罪名（轻罪）就不算犯罪，可以置之不论。因为这两种犯罪都与单纯的一罪不同，其社会危害性大于单纯的一罪而小于独立的数罪，应当受到多重的法律评价。为了使广大公民了解被告人的犯罪性质和危害，明白判决对想象竞合犯、牵连犯定罪量刑的根据，同时也为了使上诉审、监督审法院便于审查，应当在判决书的理由部分对被告人行为所触犯的罪名和刑法条文一一叙明，只是不分别判刑，然后再指出其犯罪行为的竞合关系或牵连关系，按一个重罪定罪并从重处罚。如果不这样做，只说被告人触犯了重罪的罪名，不提所触犯的轻罪，那就不能揭示被告人犯罪的本质，也不能体现出从一重处断的原则，甚至会使人误以为被告人的行为只构成一个罪而未触犯其他罪，这既有悖于判决的本意，也不足以教育被告本人和警戒他人。就本案而言，8名被告人的行为本来触犯了三个罪名，即投毒罪、破坏集体生产罪和销售有毒食品罪，只是因为这几个罪名之间存在着竞合关系和牵连关系，所以才按其中的一个重罪即投毒罪定罪判刑。由于这些情况没有在判决书的理由部分予以说明，难免会使人产生误解，以为这8名被告人的行为只单纯地构成投毒罪，没有触犯其他罪，这当然是不符合实际的。因此，希望今后这类判决书的写法能够加以改进，使之更加合理。

案例四、付海军在他人盗割过的线路上盗割电线破坏电力设备案

「案情」

    被告人：付海军，男，40岁，辽宁省北票市人，农民，1993年12月26日被逮捕。

    1993年7月17日凌晨4时许，被告人付海军窜至宝国老镇边家沟村朝阳沟村民组，将该组已被盗割的通往机电井输电线路上的25平方动力裸铝线盗走240延长米，价值375元。次日夜间，付海军又携带脚扣、钳子等作案工具，窜至该处企图再次盗窃作案时，被当地群众组织的巡罗人员当场抓获。在抓捕过程中，付海军用脚扣将巡逻人员米振国的胸部打伤。

    此外，付海军还于1993年6月23日晚10时许，窜至宝国老镇扣卜营村河南组金永平家，盗走兴城地质队存放在金家的“长城牌”单项水泵1台，价值280元。#p#分页标题#e#

    「审判」

    辽宁省北票市人民检察院以被告人付海军犯盗窃罪向北票市人民法院提起公诉。北票市人民法院经公开审理后认为，被告人付海军为获取私利，盗割正在使用的供电线路上的电线，破坏了农用电力设施，影响农业生产的正常进行，其行为已构成破坏电力设备罪，应当依法严惩。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百零九条、第六十条的规定，于1994年4月12日判决如下：

    一、被告人付海军犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六年。

    二、没收作案工具脚扣1付、钳子1把、扳手1把、麻袋1条。

    宣判后，被告人付海军没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。

    「评析」

    本案在诉讼过程中，对被告人付海军的行为应定什么罪，有两种意见。

    一种意见认为，付海山在7月17日凌晨4时盗割电线之前，该输电线路就已经被人盗割而不能继续使用。他所盗割的供电线路上的电线不是正在使用中的电力设施，因而其行为不构成破坏电力设备罪，应以盗窃罪定罪判刑。

    另一种意见认为，付海军盗割的电线是正在供农田灌水使用的输电线路上的电线。虽然在他盗割之前已经遭到破坏，但仍属于正在使用中的电线，他的行为不过是继他人之后继续进行破坏而已，符合破坏电力设备罪的构成要件，应以破坏电力设备罪定罪判刑。

    北票市人民法院对被告人付海军盗割电线的行为定破坏电力设备罪是正确的。对付海军盗窃水泵的行为，由于其价值数额较小，不另定盗窃罪，只作为一个从重量刑的情节予以考虑，也是正确的。

案例五、交通肇事后将被害人遗弃致其死亡构成故意杀人罪

被告人：胡德安，个体桑塔纳轿车司机。

　　2002年4月10日晚上约8时许，被告人胡德安驾驶车辆牌照为赣C03233号桑塔纳轿车从泗溪镇开往县城，途经320国道935km＋860km处时，因轿车车灯不合格，且在驾驶中采取紧急措施不力，将一名正在国道上行走的男子（姓名不详）当场撞倒在地不省人事。胡德安见此情形，一方面向交警报警，一方面立即把被害人拖上车送到县人民医院抢救。医院值班医生经对被害人初步检查，认为伤情严重，需要进行紧急抢救，并要求胡德安为被害人预交住院费。胡德安得知被害人有生命危险，又被通知要预交昂贵的住院费，既不经值班医生的同意，也不办理转院手续，待到次日凌晨1时20分左右，悄悄地把被害人扛出医院放进轿车开往泗溪镇卫生院。凌晨2时30分左右，经卫生院值班医生检查，认为被害人的伤情十分严重，需要抬到卫生院住院部的床位上进行全面检查和治疗。此时，胡德安见被害人生命垂危又要为被害人预付住院费，便改变主意，把其兄胡德晏叫来帮忙，将被害人抬上轿车拉到泗溪镇中宅村，然后把被害人遗弃在中宅村的一座山里。11日早晨7时许，胡德安前去现场察看，见被害人已经死亡，便与其兄把这名无名男尸就地掩埋了。后经上高县公安局对被害人进行尸体检验，鉴定结论为被害人因交通肇事致严重颅脑损伤，颅内出血并脑干损伤而死亡，死亡时间为4月11日凌晨5时前。

　　江西省上高县人民法院经公开开庭审理认为，被告人胡德安交通肇事后虽然报了警，也把被害人送往医院抢救，但见被害人伤情严重，且要预交大笔抢救治疗费用，为了逃避法律责任和免除医疗费，不协助医院对被害人进行抢救，两次将被害人擅自从医院拉走，然后遗弃山中，致使被害人得不到及时有效的救助而死亡，其行为已构成故意杀人罪。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，于2002年9月10日作出判决：被告人胡德安犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。

　　点评：

　　本案被告人胡德安作为职业驾驶员，在违章驾车撞伤行人后没有逃逸，而是先报警，随即将被害人拖进车内送往医院抢救。被告人的这些措施都是正确的，也是道路交通管理法规所要求的，应予肯定。但是，当被告人将被害人送到县人民医院后，得知被害人伤情严重，自己又要为被害人预交昂贵的住院费时，便想到镇卫生院收费也许会便宜一些，又不经值班医生的同意和办理转院手续，悄悄地把被害人转送到镇卫生院。被告人的这种行为耽误了抢救被害人的最佳时间，显然是错误的。更令人不能容忍的是，经镇卫生院医生检查，认为被害人的伤情十分严重，要求把被害人抬到卫生院住院部的床位上进行全面检查和治疗时，被告人因害怕被害人死亡会加重其刑事责任和不愿交住院费而改变了主意，擅自将被害人拉走遗弃山中，任由其自行死亡。正是被告人的这种遗弃被害人的行为，使其犯罪的性质发生了变化。#p#分页标题#e#

　　可以设想，如果被告人将被害人送到医院（不论哪家医院）后，能积极配合医院对被害人进行抢救，被害人也许不会死亡。即使被害人因伤势过重经抢救无效而死亡，被告人也算尽到了救助义务，其肇事行为也只能以交通肇事罪论处。再设想，如果被告人将被害人送进医院后，为逃避法律追究和怕交医疗费而私自离开医院，此时医院也可能出于救死扶伤的人道主义考虑，对被害人进行救治。在这种情况下，被告人的肇事行为也仍然属于交通肇事罪，只是应当负“交通肇事后逃逸”的责任，受到加重处罚。然而，被告人也没有这样做，而是把被害人两次送进医院又两次抬出医院，最终将生命垂危的被害人遗弃山中，致使被害人无法得到救助而死亡。这样，被告人的犯罪行为就由交通肇事罪转化为故意杀人罪。

　　最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”本案中，被告人胡德安在交通肇事后，将被害人带离现场，虽然开始是想抢救被害人，并将被害人送进医院，但他实际上并没有按照医院的要求把被害人留在医院抢救治疗，最后还是将被害人遗弃于山中，放任其死亡。被告人的行为完全符合故意杀人罪的特征，也符合《解释》的规定。因此，法院以故意杀人罪对他定罪判刑是正确的。

案例六、自制土枪也犯法

　1998年6月和10月间，福建省长泰县刘稻政应坂里乡高层村村民李国辉、李乐根的要求，用他们各自供的铁管，分别制造长管钢珠枪，从中得款200元。经漳州市公安局作出刑事科学技术鉴定，证明该火药枪填装足量的火药和弹丸在有效距离内具有杀伤力。案发后，长泰县人民法院经审理认为，被告人刘稻政违反枪支管理规定，私自制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判处被告人刘稻政有期徒刑四年，并追缴其违法所得200元。宣判后，被告人未提起上诉。评析在我国，枪支、弹药、爆炸物历来是受严格控制和管理的，因为它们一旦被犯罪分子控制，就有可能危及广大人民群众的生命、健康安全和国家、集体、个人的重大财产安全。本案被告人刘稻政为获取私利，通过自选设计，为他人制造具有杀伤力的长管钢珠枪，给社会治安留下了极大的隐患，其行为已构成非法制造枪支罪，理应受到法律严惩。

案例七、浅议交通肇事逃逸致死的定罪

内容提要：交通肇事罪是当前社会中一种常发的严重犯罪。本文主要探讨了交通肇事罪中存在的主要问题——“逃逸致人死亡”的含义与逃逸人的主观罪过。笔者认为无论在实践中，还是从现行立法的规定来看，逃逸人对被害人死亡结果的发生不仅可能持过失，还可能持故意（间接故意）的心理态度。科学的立法不应将故意和过失两种心理态度规定在同一个过失犯罪的条款之中，且适用同一法定刑。因此笔者主张立法应加以修改完善，并提出具体建议。

　　关键词：交通肇事；逃逸；主观罪过

　　我国79刑法对于交通肇事罪规定如下：“从事交通运输的人员违反规章制度，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑、或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。非交通运输人员犯前款罪的，依照前款规定处罚。”97刑法规定如下：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

　　新刑法与旧刑法相比，对于交通肇事罪，增加了如下规定：“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”新刑法提高了交通肇事罪的法定刑，为严厉打击交通肇事罪提供了法律根据。但是，刑法的规定却过于笼统，不便于司法实践中的操作，也导致了刑法理论界对其理解上的分歧。尤其是关于行为人逃逸后，对被害人死亡结果的发生持什么样的心理态度。本文拟从逃逸致人死亡的含义、逃逸人的主观罪过以及立法中存在的问题作一探讨，以求促进对交通肇事罪的进一步研究。#p#分页标题#e#

　　一、逸致人死亡的含义

　　（一）逃逸的含义

　　逃逸是指行为人违反交通运输管理法规，造成重大事故以后，没有给予被害人以积极救助，反而逃跑，弃被害人于不顾的行为。行为人交通肇事后逃跑，弃被害人于不顾的目是逃避法律责任与法律追究。逃逸是一种消极的不作为方式。行为人交通肇事后，本应尽一切努力救助被害人，而且行为人也能够履行这种救助义务，但行为人却违背了该义务，因此造成了被害人死亡结果的发生。因此行为人是以不作为的行为方式造成了危害结果的发生。

　　（二）逃逸致人死亡的含义

　　逃逸致人死亡是行为人肇事以后，不履行救助义务而逃逸，弃被害人于不顾，致使被害人因没有得到及时救助而死亡。据此概念，显然将交通事故发生后，被害人当时就被撞死，或者被撞得奄奄一息，即使及时送往医院，也没有得到救治的情形排除在外。因为如果被害人当即死亡，或者被撞得奄奄一息，即使予以救治也无法挽救其生命而造成死亡的情形中，其死亡显然是交通肇事主行为的后果，而不是事后行为人逃逸所造成的被害人因未能得以及时救治而死亡的结果。换句话说，也就是行为人的逃逸行为与被害人的死亡结果之间没有因果关系。该种场合下，排除逃逸致人死亡的概念的存在。

　　二、实然角度透视逃逸人的主观罪过

　　关于逃逸人（交通肇事者）对其逃逸后致被害人死亡的结果，持什么样的主观心理态度问题，学者们有不同的意见，主要有以下几种观点：

　　第一种观点认为：“因逃逸致人死亡的，处七年以下有期徒刑”仅适用于交通肇事罪转化而成的故意犯罪①。即行为人肇事后明知被害人有生命危险，但为逃避法律追究而见死不救而使被害人得不到及时救治而死亡；也包括交通肇事后故意将有生命危险的人转移，抛弃导致其死亡的。

　　第二观点认为：这一规定，既适用于行为人交通肇事后逃跑，过失致人死亡的情况，也适用于间接致人死亡的情况，但不包括直接故意致人死亡的情况。如果肇事者故意把伤者转移到不易被人发现偏僻之处，使其不能的到救助，之后逃逸；或者在某些特殊情况下，如晚上黑漆漆地看不清人，人烟稀少，肇事者明知自己逃跑后，受伤者得不到及时救治必然会死亡，却依然逃跑，是为直接故意。这种情况下行为人对必然死亡有明确的认识，却不履行救助义务，不应再视为放任，而是希望危害结果的发生，认识到必然性，只能是直接故意杀人，而构成故意杀人罪②。

　　第三种观点：“因逃逸致人死亡”只适用于行为人交通肇事后逃跑，因过失致人死亡的情况，不包括故意致人死亡的情况③。

　　笔者赞同第二种观点，即认为因逃逸致人死亡时，逃逸人对伤者死亡结果的发生，既可能持过失，也可能持（间接）故意的态度。理由如下：

　　（一）符合实际情况

　　如甲是燃煤厂的一名司机，某日，甲送一批煤往外市的某煤球生产厂家，因急着赶路超速行驶，行到中途，看到他的右边有一辆小轿车，想绕道超过小轿车，不料开到离小轿车头很近的时候，一转弯挂住小轿车的头部，将其撞到旁边的路沟里，车被撞翻，司机和一位乘客被甩到地上，甲看到撞到人，立即下来看看两人的伤势情况，看到司机跟乘客都流了大量的血，他试探司机的鼻息发现鼻息已无，脉搏也已停止，认为司机已经死亡，乘客情况也差不多，马上就要死亡，于是驾车扬长而去，结果法医鉴定认为司机跟乘客由于未得到及时救治，流血过多而死亡，非当时即被撞死。

　　这个案例中，甲只探了被害人的鼻息与脉搏后，误认为司机和乘客已死，属于应预见被害人死亡却由于疏忽大意而未预见，属于疏失大意的过失。

　　上例改变一下，如果甲明知被害人得不到及时救治就会死亡，依然疯狂逃逸，妄图逃脱罪责，则甲对司机及乘客的死亡持放任的态度，即间接故意的心理态度。在这种情况下甲的犯意已发生变化，已不再是单纯的违反注意义务，而对他人的生命造成伤害，而是不履行法律规定的救助义务，对他人的生命安全持听之任之、漠不关心的心理态度。此时行为人的行为已经超出了交通肇事罪的范围，而构成故意杀人罪。#p#分页标题#e#

　　（二）从立法规定可以推出，因“逃逸致人死亡”包括间接故意的情形

　　刑罚应与犯罪事实、性质、情节及对社会造成的危害相符。这就是刑法的一个基本原则：罪刑相适应原则。社会危害从广义上讲也包括行为人的主观罪过，是客观危害与主观恶性的统一。量刑应坚持主客观相统一的原则，这就是刑法确定的以“处罚故意为原则，处罚过失为例外”的原则的原因，也是刑法对过失犯罪（包括结果加重犯在内）的法定最高刑没有规定死刑的原因。因为在过失犯罪的情况下，行为人的主观恶性是比较小的，主观恶性小就容易改造，从刑罚特殊预防目的上讲，对过失行为人无需规定过重的刑罚。

　　1.刑法分则第二章危害公共安全罪的所有罪名中，除第133条交通肇事罪的最高法定刑为15年以外，其他所有过失犯罪（危害公共安全罪）中所规定的法定最高刑均为七年，过失危害公共安全罪一旦符合第115条第2款所规定的情况，（第115条第1款规定的是以危险方法危害公共安全的危险犯，第2款规定的是以危险方法危害公共安全的实害犯）就对公共安全的造成现实的危害，其社会危害性也是十分严重的。如果仅从对社会的严重社会危害性上考虑加重交通肇事罪的法定最高量刑，那么，二者比较，可以说客观上对社会造成的危害都是非常严重的，没有什么高低之分，严重不严重之分，如果不是由于交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”这一量刑情节中包含了行为人的故意情形，则为何将交通肇事罪的法定刑提高呢？可见从立法在本章中，单单将交通肇事罪的法定最高刑规定为15年，比其他过失犯罪的法定最高刑高8年，也应得出因逃逸致人死亡的规定包含了间接故意的情形。

　　2.从最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，也可以推断出逃逸人对被害人的死亡可能持故意的心理态度，而不仅限于过失。

　　该解释的第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义明确地指出了共同犯罪的罪过形式仅限于共同故意。如果二人以上共同过失犯罪或者一方为故意、另一方为过失犯罪的情形均不能构成共同犯罪。既然司法解释指出交通肇事后有关人员指使肇事者逃逸而致使被害人因得不到救助而死亡的，对指使者按交通肇事罪的共犯论处，则由此推断，逃逸人与教唆人之间存在共同故意。由于该规定是针对逃逸者逃逸致人死亡的情形，因此，逃逸人对被害人死亡结果的发生持故意的心理态度，在此是显而易见的。否则如果行为人对被害人死亡的结果持过失的心理态度，教唆人持故意的心理态度，二人就不能构成共犯。因为在该种情况下，行为人之间不存在共同故意，不具备共同犯罪所必需的共同故意的条件。

　　本文以上不厌其烦地分析了逃逸行为人对被害人死亡结果的发生可能持过失，也可能持间接故意的心理态度，这是从实然的角度分析的，并非笔者同意这种立法模式。相反，正是基于以上理由，笔者对该立法规定持否定的态度。因为故意犯罪与过失犯罪规定在同一条款，并适用同一法定刑幅度，显然是极为不合理的。因此从应然的角度，笔者认为应对立法加以修改完善。

　　三、从应然法的角度透视立法的缺陷

　　以上本文从实践与现行立法规定中分析了交通肇事后逃逸致人死亡的，逃逸人对死亡结果的发生可能持过失也可能持故意的心理态度，这是从实然的角度分析的。从应然的角度讲，笔者坚决反对将故意与过失犯罪规定在同一法律条款，且不加区分地使用同一法定刑的立法模式。本文认为现行立法存在以下缺陷：

　　（一）该立法规定不符合刑法理论

　　传统观点认为，交通肇事罪是一种过失犯罪。从认识因素上讲，行为人对危害结果的发生应当持排斥的心理态度，即不希望也不放任危害结果的发生。“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重处罚情节，依然是交通肇事罪的犯罪事实的一个组成部分，那么就决定了在该加重处罚情节中，行为人对死亡结果的发生也应当持过失的心理态度。只有如此才能将“因逃逸致人死亡”规定在交通肇事罪中，作为从重处罚的情况之一。否则基本犯罪构成的主观方面为过失，行为人对某一特定的加重危害结果为故意的情形中，前者与后者所触犯的罪名必然不同一。也就是说在前过失后故意的情况下，行为人的犯意已经发生变化，因故意的心理态度所触犯的罪名必然与过失的心理态度所触犯的罪名不同。#p#分页标题#e#

　　具体到交通肇事罪中，若行为人肇事后逃逸，只有在行为人对死亡结果的发生持过失的心理态度时，才能以交通肇事罪论；如果行为人对死亡结果的发生持故意的心理态度则应以故意杀人罪论。

　　（二）不符合罪刑相适应原则

　　罪刑相适应原则是刑法的一个基本原则，其含义是指刑罚应当与犯罪分子所犯罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称。著名的刑法学家贝卡利亚也曾经指出：“要使刑罚成为公正的，刑罚就不应当超过足以遏制人们犯罪的程度。”刑法确立了“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原则，也就是说过失危害社会的行为，只有在法律有明文规定时才予以处罚。这是因为，过失犯罪，行为人的主观恶性较小，反社会性较弱，比较容易改造。从刑罚教育改造犯罪分子的目的上讲，对于容易改造的行为人就不需要配置过重的刑罚。这也是刑法的谦抑性、最后手段性以及节省刑法资源所必然要求的。纵观各国刑法典的规定，对过失犯罪的处罚都比较轻，就我国刑法典对过失犯罪的规定来讲，所有过失犯罪的最高法定刑均为7年，危害公共安全罪一章也不例外。但唯有刑法第133条所规定的交通肇事罪中“因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”，也就是说交通肇事罪的法定最高刑为15年，比其他过失犯罪的最高刑高出8年。虽然肇事者的逃逸行为比较恶劣，但仅因为逃逸情节就比一般情况下的交通肇事罪高了一倍左右，显然是极为不合理的。于是，许多学者提出了就该情节的过失犯罪来讲，刑罚太重；而就该情节的故意犯罪来讲，刑罚又太轻。笔者亦持同样观点。综上所述，刑法第133条规定的法定刑违背了罪刑相适应原则。

　　四、立法的完善

　　上文已经指出，无论从实践中还是从立法中都能看出，因逃逸致人死亡的情形中行为人的主观罪过形式包含了过失与间接故意，那么过失与间接故意在同一条文里，适用同一法定刑，更不科学。至此本文认为，刑法第133条“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”的规定极为不合理，因为该规定包含了行为人的故意与过失两种心理态度，而对他们的处罚却不予区分，采用同种量刑幅度。本文认为在因逃逸故意致人死亡的场合，实际上行为人的行为已超出了交通肇事罪的范畴，而构成故意杀人罪。因为此时行为人的行为已经发生了变化，已不再是单纯的因违反交通管理法规而造成不特定多数人的生命、健康与财产损失，而是在事故发生后，由于自己的逃逸行为造成特定的被害人的死亡。行为人采取了不作为的行为方式，主观上由过失的心理态度转化为故意的心理态度（很多情况下如此），再加上交通肇事罪不可能由故意构成，因此，行为人在放任的心理态度的支配下，其行为构成故意杀人罪。因此，法律应对此做出修正完善。

　　笔者在此提出立法修改建议，将“因逃逸致人死亡的处七年以上有期徒刑”的规定予以删除；或明确规定，“因逃逸致人死亡的，从重处罚；明知逃逸会致被害人死亡的以故意杀人论。”在此，又出现了一个问题，行为人的前行为构成交通肇事罪，后行为构成故意杀人罪的情况下，是对行为人进行数罪并罚还是按照吸收犯的原则进行处理？

　　本文认为应按吸收犯的重罪吸收轻罪的原则，对行为人只按故意杀人罪处罚。所谓吸收犯是指，数个不同的犯罪行为，依照法律的规定（来自一般的生活经验或观念），其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为一个罪名的犯罪形态④。吸收犯的吸收关系可以表现为以下三种形式：重罪吸收轻罪，前行为吸收后行为（吸收必经阶段的行为），后行为吸收前行为（吸收必然结果的行为）。行为人的交通肇事罪是造成被害人重伤以至死亡的必要与根本条件，若没交通肇事行为，则不会有后面行为人逃逸致人死亡的行为，即前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的必然结果，符合吸收犯的概念与特征。因此，对行为人的处罚应按故意杀人罪处罚。而且，死亡的结果是行为人的作为与不作为行为共同造成的，缺乏任何一个行为，死亡的结果都不可能发生，对死亡结果的评价也只能评价一次，否则，就不是将行为作为一个整体看待，人为地割裂了行为过程，而且对行为人的行为结果进行重复评价，是为法律和公正观念所不允许的。因此，死亡结果要么看作交通肇事罪的结果，要么看作故意杀人罪的结果，不能分别评价，按照数罪并罚处理。从某种意义上说，交通肇事行为是被害人死亡的必然原因与必经阶段，被害人的死亡是行为人逃逸的必然结果，由此后行为吸收前行为，即逃逸致人死亡的行为吸收交通肇事行为，而只成立吸收行为一个罪名—故意杀人罪。#p#分页标题#e#

　　[参考文献]

　　①侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社，1998年版，第349页。

　　②高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第128页。

　　③李淳、王向新著：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社，1998年版，第135页。

　　④马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第664页。

　　⑤[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1996年版，第23页。

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案例八、李冬玄交通肇事案

「案情」

　　附带民事诉讼原告人：刘礼彪，男，36岁，系本案被害人周小平之长子。

　　附带民事诉讼原告人：刘礼东，男，31岁，系本案被害人周小平之次子。

　　附带民事诉讼原告人：刘慧玲，女，33岁，系本案被害人周小平之女。

　　被告人：李冬玄，男，36岁，汉族，湖南省桂阳县人，无业，住湖南省嘉禾县塘村镇民主街54号，因本案于1998年11月24日被刑事拘留，1999年1月25日被逮捕。

　　附带民事诉讼被告人：黄祖才，男，40岁，汉族，湖南省蓝山县太平乡农民。

　　1998年8月，黄祖才购买塘村镇英花村周义标的无号牌、无行驶证的柳州产双排座微型汽车一辆。黄祖才购车后在塘村供销社租房居住。1998年11月22日晚，被告人李冬玄到塘村镇供销社黄祖才家就餐，饭后两人于当晚20时许，由黄祖才驾驶他的微型汽车从供销社开到该镇街上载客。李冬玄要求学开车，黄祖才同意并教李冬玄开车。李冬玄将车起动后开出五米许时，车右轮撞在公路右边的人行道台阶上，黄祖才见状便帮助扳方向盘，并要李冬玄刹车。李冬玄在慌乱中误将油门踏板当制动器踩，加大了油门，汽车快速行驶，将一只脚站在公路上、另一只脚搭在人行道上的被害人周小平（女）撞倒，并拖行一段距离。致周小平脑挫裂伤、颅内血肿、多发性肋骨骨折、创伤性休克、头皮裂伤。被害人周小平受伤后被及时送往嘉禾县第二人民医院抢救治疗，后转嘉禾县人民医院抢救治疗，但因伤势严重，经抢救无效死亡。被告人李冬玄交通肇事后，为避免与被害人的亲属发生冲突而离开现场，前往嘉禾县公安局交通警察大队投案，如实供述了肇事过程。案发后，嘉禾县交警大队经现场勘查和调查分析，认定李冬玄无证驾车、占道行驶，应负此次事故的主要责任；黄祖才将车辆交给无驾驶证的人驾驶，应负此次事故的次要责任；周小平在人行道上正常行走，无违章行为，不负责任。

　　另查明：被害人周小平出生于1940年6月7日，无父母、配偶，婚生刘礼彪、刘礼东、刘慧玲三个子女。事故发生后，附带民事诉讼原告人支付抢救被害人的医疗费677.7元（人民币，下同）、交通费500元。被告人李冬玄的亲属代其支付附带民事诉讼原告人赔偿费12000元。黄祖才所有的肇事车，案发后被嘉禾县交通警察大队扣押。

　　「审判」

　　湖南省嘉禾县人民检察院以被告人李冬玄犯交通肇事罪，向嘉禾县人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘礼彪向法院提起附带民事诉讼。要求李冬玄、黄祖才赔偿医疗费、交通费、丧葬费、死亡补偿费等共计人民币47138.7元。嘉禾县人民法院经合并审理后，于1999年4月20日作出（1999）嘉刑初字第9号刑事附带民事判决，认定李冬玄犯交通肇事罪，并在肇事后逃逸，判处李冬玄有期徒刑四年零六个月，赔偿附带民事诉讼原告人刘礼彪经济损失32997.09元；判令黄祖才赔偿刘礼彪经济损失14141.6元；李冬玄、黄祖才相互承担连带赔偿责任。宣判后，被告人李冬玄不服，以量刑过重、民事部分判决不当为由，提出上诉。郴州市中级人民法院审理后，认为原审判决遗漏了诉讼主体，违反了诉讼程序，于1999年11月17日作出（1999）郴刑终字第101号刑事附带民事裁定：撤销原判，发回重审。

　　本案发回重审后，嘉禾县人民法院依法另行组成合议庭，追加刘礼东、刘慧玲为附带民事诉讼原告人，公开开庭进行了审理。被告人李冬玄对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但辩称事故发生后离开现场，是因害怕被打才直接到县交警队投案，没有逃逸；对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求未提出异议，但提出自己无赔偿能力，没有财产可供执行。附带民事诉讼原告人的委托代理人提出，被告人李冬玄交通肇事后逃逸，并具有特别恶劣情节，应从严惩处。#p#分页标题#e#

　　嘉禾县人民法院经过重审认为：被告人李冬玄违反交通运输管理法规，无证驾车，占道行驶，以致发生一人死亡的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。被告人李冬玄犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李冬玄驾车肇事后虽离开现场，但不具备逃逸的特征，也无其他特别恶劣的情节，附带民事诉讼原告方委托代理人提出被告人李冬玄交通肇事后逃逸，并具有特别恶劣情节的理由不能成立，本院不予采纳。被告人李冬玄、附带民事诉讼被告人黄祖才系本案交通事故责任者，对交通事故造成的损失应当按照其所负交通事故责任的大小承担相应的损害赔偿责任。李冬玄负此次事故的主要责任，应承担主要赔偿责任；黄祖才负此次事故的次要责任，应承担次要赔偿责任。被告人李冬玄目前暂时无赔偿能力，依法可由机动车所有人黄祖才负责垫付，但不能免除赔偿责任。该院依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《道路交通事故处理办法》第三十五条、第三十六条、第三十七条第（一）、  （七）、  （八）、（十）项、第三十八条、第三十一条的规定，于2000年4月25日作出刑事附带民事判决如下：

　　一、被告人李冬玄犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。

　　二、交通事故造成的损失3966.7元（包括医疗费677.7元，交通费500元，丧葬费2662元，参加处理交通事故人员交通费、误工费126元）和死亡补偿费43172元，共计47138.7元，由被告人李冬玄赔偿附带民事诉讼原告人刘礼彪、刘礼东、刘慧玲共计32997.09元（包括已给付的12000元）；由附带民事诉讼被告人黄祖才赔偿附带民事诉讼原告人刘礼彪、刘礼东、刘慧玲共计14141.61元。李冬玄暂时无力赔偿的部分由黄祖才负责垫付。

　　宣判后，当事人没有提出上诉，人民检察院也没有提出抗诉。

　　「评析」

　　一、被告人李冬玄的行为是否构成交通肇事后逃逸我国《刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从刑法的规定可见，李冬玄的行为是否构成交通肇事后逃逸，将适用不同的量刑幅度量刑处罚。本案初审时，以李冬玄肇事后逃离了现场，从而认定为交通肇事后逃逸，判处李冬玄有期徒刑四年零六个月，在适用法律上是不当的。笔者认为，在当时尚无司法解释明确规定的情况下，认定行为人的行为构成交通肇事后逃逸，起码应具备下列条件：（1）行为人的行为已构成交通肇事罪；（2）交通事故发生后，行为人逃离了事故现场；（3）行为人逃离事故现场的目的是为了逃避法律追究，其中包括为了逃避刑事责任、民事赔偿责任和行政处罚。本案中，被告人李冬玄交通肇事后虽然离开了现场，但他是在其他人（包括黄祖才）已赶到现场，并已在抢救被害人周小平的情况下离开的。离开现场后，李冬玄赶往嘉禾县交警大队投案，并如实供述自己的犯罪经过，这说明李冬玄离开现场的目的不是为了逃避法律追究，而是为了避免与被害人的亲属发生冲突和被打，随后即投案自首。可见李冬玄主观上没有逃避法律追究的故意，客观上也没有逃避法律追究的行为，本案重审时认定李冬玄的行为不构成“交通运输肇事后逃逸”是正确的，它既符合本案的具体情况，又符合我国刑法的立法精神。

　　二、被告人李冬玄的犯罪行为是否具有特别恶劣的情节

　　本案附带民事诉讼原告人的代理人除提出被告人李冬玄交通肇事后逃逸之外，还认为李冬玄的犯罪行为具有特别恶劣的情节。我们认为这种意见是不正确的。在新的司法解释出台之前，李冬玄的行为是否具有特别恶劣的情节，只能参照1987年最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》  （以下简称《通知》）办理。该《通知》第一条第（二）项规定：“具有下列情节之一的，可视为：‘情节特别恶劣’，处三年以上七年以下有期徒刑：1.造成二人以上死亡的；2.造成公私财产直接损失的数额，起点在6万元至10万元之间的。”本案被告人李冬玄的行为不具备这两种情节，自然也就不能认定其具有特别恶劣的情节。#p#分页标题#e#

　　三、本案应否追加刘礼东、刘慧玲为附带民事诉讼原告人

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案被害人周小平无父母、配偶，婚生刘礼彪、刘礼东、刘慧玲三个子女，虽然本案的附带民事诉讼是由刘礼彪一人提起，但其诉请人民法院判决处理的实体权利则属于刘礼彪、刘礼东、刘慧玲三人，三人必须共同进行诉讼，才能避免三人之间产生矛盾。为此，本案重审时追加刘礼东、刘慧玲为附带民事诉讼原告人，是正确的。

案例九、审计师事务所负责人侵吞审计费如何定性

案情：李某系某县审计局投资股负责人。1999年至2004年，李某利用其兼管县审计局审计师事务工作的职务之便，采取收入不记账的手段直接侵吞审计费用，而且数额较大。经查，1999年按国家政策规定，要求审计师事务所脱钩改制。原审计师事务所虽然在2000年1月28日公告终止，然而由于原审计师事务所人员无法分流等原因，原审计师事务所没按规定进行脱钩改制，与县审计局并没有实行人员、财务、业务、名称等方面脱钩。县审计局也没有对原审计师事务所进行资产清查。

　　分歧意见：对于李某的主体身份认定有较大争议，有两种不同意见。

　　第一种意见认为，李某符合贪污罪的主体特征。其理由是：审计师事务所属于审计局的二级机构，由于未能实施脱钩而没有改制到位，李某仍隶属于县审计局。

　　第二种意见认为，李某不符合贪污罪的主体特征。其理由是：审计师事务所按政策要求脱钩改制后不再属于县审计局的二级机构，而是社会中介组织，李某作为中介组织负责人，不属于国家工作人员。李某管理的审计费不是国有财产，是一种服务性收费。

　　评析：笔者同意第一种意见。

　　首先，李某具有国家工作人员的身份。“人员脱钩”应指事务所与挂靠单位不再具有隶属关系，事务所内的从业人员不再挂靠原单位，不再进入国家行政或事业编制之内。而李某现任审计局投资股负责人，属于县审计局在编人员。

　　其次，原审计师事务所尚未脱钩改制而成为社会中介组织。原审计师事务所与县审计局没有实行人员、财务、业务、名称等方面脱钩。这不符合国家政策规定的脱钩要求，该所并未从审计局独立出来。

　　第三，原审计师事务所是审计局的二级机构，由于改制未到位，其资金为公共财产毋庸置疑。

综上所述，李某作为国家工作人员，利用职务上的便利条件，非法侵吞公共财产，其行为应构成贪污罪。

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