陈某伙同秦某、赵某（均另案处理）事前预谋以“牵羊儿”的方式骗取他人财物。于2008年5月26日中午12时许，由秦某、赵某假扮旅客在车站寻找目标，通过与被害人黄某搭讪，骗得信任；并以高速公路堵车可以搭乘赵某的老同学的内部车将被害人黄某带至车站外面。再由被告人陈某冒充赵某的老同学系运输公司人员，以坐内部车需过安检不能携带任何物品为由，要被害人黄某将行李包交由秦某、赵某保管并在原地等候。当被告人陈某将被害人黄某带离大约100米远，骗得被害人黄某的银行密码，用手机告知秦某后，被告人陈某谎称过安检需要身份证，叫被害人黄某回去拿。被害人黄某刚离开，秦刚、赵金华便坐出租车接应被告人陈某一起逃离。后被告人陈某等三人将骗得被害人黄某行李包内的建行卡、工行卡、农村商业银行卡、农行卡分别在农行、交行的ATM机上共取走被害人黄某的人民币104000元，消费9900.3元，造成手续费损失344元。被告人陈某于2008年9月5日被公安人员捉获归案。重庆市渝中区人民检察院以中检刑诉[2008]1544号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪向渝中区人民法院提起公诉。

　 【审判】

　 重庆市渝中区人民法院经审理认为，被告人陈某目无国法，以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗得他人信用卡及其密码，然后又冒用他人信用卡取款和消费达113900.30元及造成手续费损失344元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。重庆市渝中区人民检察院指控被告人陈某的犯罪事实成立，但确定其犯诈骗罪的罪名不当。被告人陈某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判处被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；责令被告人陈石于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人黄某退赔人民币114244.3元。

　 【评析】

　 本案公诉机关以被告人犯诈骗罪提起公诉，而且在审理中就被告人陈某的行为如何定性存在三种意见：第一种意见认为，本案被告人陈某伙同他人采取“安检”等方式取得被害人财物的行为，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定性处罚。第二种意见认为，被告等人借助所设置的骗局取得被害人的信任，使其放松警惕及防范心理，乘其不备盗取银行卡等财物并冒名取款，均系不为被害人所知的秘密手段，故被告等人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法应以盗窃罪予以定罪处罚。第三种意见认为，被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗得他人信用卡及其密码，然后又冒用他人信用卡取款和消费数额巨大，构成诈骗罪和信用卡诈骗罪的法条竟合，按特别法优先的原则，应以信用卡诈骗罪定性处罚。

　 对此，笔者认为本案被告人陈某行为的定性的分岐中的第三种意见是以陈某的行为已构成诈骗罪为前提，因此本案被告行为定性涉及的问题的实质是盗窃还是诈骗。对此，笔者赞同第三种意见，理由如下：

　 1、本案被告人以诈骗手段取得了财物的临时占有，其对该财物的保管达到了非法占有的状态。诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“骗取”即“通过欺骗手段”而“取得”，既然诈骗罪是以非法占有为目的，那么这种“取得”应该满足“非法占有”的状态即可。诈骗罪的成立要求盗窃罪与诈骗罪区分的关键是被害人是基于何种原因最终失去自身财物的管领力，如果是基于他人诈骗则构成诈骗罪，如果是基于秘密窃取则构成盗窃罪。在本案中，陈某以搭内部车及“安检”骗局，取得了被害人的信任，并将随身行李交给被告人暂时看管。被告人陈某通过诈骗的手段取得了财物的临时保管权，符合了刑法上非法占有的状态。#p#分页标题#e#

　 2、本案被害人将财物交给被告人临时保管，被害人在受欺骗的情形下处分了其财物。诈骗罪的受骗人的处分行为包括转移占有、使用、收益等行为，因此处分意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。在本案中，被害人自愿将其财物交给被害人保管并将其银行卡的密码告诉了被告人，该转移占有的行为是被告人以诈骗的手段而致使被害人对其财物做出的处分行为。

　 3、本案是诈骗罪与信用卡诈骗罪竟合，应按特别法优先的原则以信用卡诈骗罪处理。信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。信用卡诈骗中的一个重要行为就是“冒用他人信用卡”，该行为是指行为人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的消费支付、提取现金等诈骗行为。在本案中，被告人以诈骗手段取得信用卡和密码，后又冒用被害人的名义使用信用卡消费并取走银行卡里的存款，符合信用卡诈骗的构成要件。