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徐某艳赌博一案辩护词
- 发布人：管理员 发布时间：2016-03-12 23:10
- 徐某艳赌博一案辩护词
尊敬的审判长、审判员：
徐艳玲因涉嫌赌博罪一案，湖南海川律师事务所接受其家属委托并指派我们作为其辩护人，现就本案发表如下辩护意见，以供法庭参考。
一、辩护人对公诉机关指控徐某艳犯赌博罪的定性没有异议。
辩护人认为：徐某艳的行为构成赌博罪，不构成非法经营。
1、徐艳玲的行为不具备非法经营罪的构成要件。
最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
一起“六合彩”案件是否符合《解释》第六条而构成非法经营罪的认定标准：一是看行为人有否违反国家规定；二要看行为人有否采用销售、发行形式；三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。 在本案中，因行为人没有采用“彩票”之名，也没有销售、发行之行为，
故形式上没有违反国家有关彩票的发行、销售管理规定，因此就不能引用《解释》对其定性为非法经营罪。行为人是通过电话等方式接受“六合彩”投注，由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，
不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，即侵犯的不是“国家彩票管理制度”，仅仅是庄家与投注者（俗称“赌徒”）利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而就不能认定为非法经营行为。
2、本案应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2005年１月10日颁布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》，不应适用最高人民法院颁布《关于办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》。
根 据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后 尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”；“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适 用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。由此可见，如果行为时有司法解释，而且行为时的司法解释的有关规定对被告人有利的，应该 适用行为时的司法解释；只有在行为时没有司法解释或者审判时的司法解释有利于被告人的，才适用审判时的司法解释。
早在2005年1月至5 月 全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动全面展开之时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2005年１月10日发布了《关于开展集中打击赌博违法犯罪 活动专项行动有关工作的通知》（以下简称禁赌《通知》），将“六合彩”定性为赌博活动，要求对其组织者进行重点打击，并强调无论其是否实际营利，也应以赌 博罪追究刑事责任。该《通知》对全国各司法机关具有约束力，因而构成当时有效的一个联合性的司法解释。依据这一司法解释，在打击赌博的专项行动中，全国各 地法院以赌博罪判决了大量做地下六合彩庄家的案件。事实上，在该《通知》下达前，包括湖南在内的许多省份的公、检、法机关也联合下发了有关文件，将做六合 彩定性为赌博罪予以打击。
在本案中，徐某艳等人的行为发生在2005年5月13日之前，正值司法机关按赌博罪打击六合彩活动之时，其行为 时 有效的司法解释是前述禁赌《通知》，而直到2005年5月11日最高人民法院才颁布了前述禁赌《解释》，也才有了将发行、销售六合彩的行为定性为非法经营 罪的问题。因此，对于徐某艳等人的行为来说，两高一部关于禁赌的《通知》是行为时的司法解释，而高法的禁赌《解释》属于审判时的司法解释。而相对而言，根 据禁赌《通知》而将徐艳玲等的行为定性为赌博罪，较之适用禁赌《解释》而将其定性为非法经营罪，显然对本案中的徐艳玲等人更为有利。因为按照刑法的规定， 赌博罪最高刑仅为三年有期徒刑，而非法经营罪的最高刑可达十五年有期徒刑。
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综上所述，辩护人认为，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2005年１月10日颁布的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》。
二、在本案中，徐某艳既有坐庄的行为，也有写单后报给上线庄家的行为，并非全部是坐庄的行为。不应将徐某艳的行为全部认定为坐庄。请法庭在量刑时予以考虑。
起诉书一方面讲陆某、纠集徐某艳和谷某虹合伙坐庄非法经营地下六合彩。一方面又讲，徐某艳出资五万元作为给下线的押金，接受下线的报单，谷某虹负责接单、总单，徐某艳再报给上线庄家“结巴佬”，从中获取10%的回扣。
起诉书将徐某艳等人的行为全部认定为坐庄的行为不正确。徐某艳等人的行为并不全部是坐庄的行为。
徐某艳在2006年5月30日的笔录第3页中供述：陆某和为乃没有足够的本钱，不敢全部接，只好自己接一部分，一部分再转买到“结巴佬”处。
三、在本案中，徐某艳所起的作用较小，请法庭酌情从轻处罚。
1、徐某艳是受陆某和谷某虹纠集而参与进来的。
陆某在2006年5月29日的笔录第2页中供述：为了筹本钱，我想到了徐某艳，正好过了几天，我记得是一个朋友在新华酒店办酒席，我在酒桌上跟徐某艳讲想与她一起搞六合彩坐庄写单挣钱，徐某艳当时并没有完全答应。
2、谷某虹具体操作合伙经营六合彩的事宜。
联系下线、接单、总单、算账基本上都是谷某虹和陆某去完成的，具体操作基本上是由谷某虹和陆某完成的。
四、徐某艳涉案数额较小，未获取任何非法所得，还为此损失了十七万元，请法庭酌情予以从轻处罚。
徐某艳在2006年5月30日的笔录第4页中供述：陆某、为乃没有分钱给我，还把我垫进去的十二万元钱和五万元本钱一直拖到现在没还。
陆某在2006年5月29日的笔录第4页中供述：因为徐某艳负责报单给后庄，“为乃”交给徐某艳只是码单，没有给现钱，这样，徐某艳报上去的也是空数，我听徐某艳讲“后庄”到她家讨过钱，以致他自己垫了十八、九万元，其中包括徐某艳之前出的五万元本钱。
五、徐某艳认罪态度较好，有悔罪表现，以前未受过刑事处罚，请法庭酌情从轻处罚。
徐某艳到案后，主动交待了自己的犯罪事实，认罪态度较好，并且交待了同案的陆某等人的犯罪事实。通过办案人员的教育，徐某艳已深深地认识到自己的严重错误，表示一定要痛改前非，重新做人。
六、徐某艳犯罪情节较轻，适用缓刑确实不致再危害社会，符合判处缓刑的条件，辩护人建议对徐某艳适用缓刑。
根据我国刑法第72条之规定，“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”由此可知，我国缓刑适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，也就是犯罪情节较轻的情况。
在本案中，徐某艳触犯的是赌博罪，涉案数额较小，未获取非法所得，犯罪情节较轻，徐艳玲认罪态度好，且有悔罪表现，具备帮教条件，且徐某艳已在看守所关押了一年有余，已接受了足够的惩罚。徐某艳完全符合缓刑的条件，辩护人建议法庭对其适用缓刑。
徐 某艳上有年迈多病的父母需要照顾，下有两个尚未成年的子女需要抚养教育，徐某艳的丈夫严小军因其他犯罪也被羁押，如果夫妻两人均在监狱里长期服刑，将造成 整个家庭都没有人管的境地，特别是对其两个小孩的成长教育相当不利。希望法庭充分考虑到徐某艳本人及家庭的实际困难和特殊情况，对徐某艳适用缓刑。
以上意见，敬请采纳！
湖南海川律师事务所
黄四群 律师
年 月 日
