被告人王某诈骗案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受被告人王某配偶的委托，并经王本人同意，由湖南裕生律师事务所指派，由我担任被告人涉嫌诈骗罪的辩护，经审查与论证，发表如下辩护意见供法庭参考：

一、涉案公司虽有隐瞒珍宝、汇赢两平台是未经国家批准，属于对赌性质，“投资可以赚钱”的事实，但是客户对交易的规则事先已清楚，深知投资有风险，涉案公司没有操控行情和价格，表现出非法占有的主观故意，被告人不构成诈骗罪

1、涉案公司虚构业务人员（包括讲师）身份和经历、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”

所谓借他人之名成立公司，业务人员（包括讲师）虚构身份和经历，只是招揽客户的一种手段，夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定案件性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平合操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，很多人本身就是“股民”，清楚知道“投资有风险，入市需谨慎”的常规规律，谁也无法保证获利，本案被害人也清楚知道每笔交易所产生的成本费用。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。将行情会涨（或跌）信息提供给客户，即使行为人内心认为行情并不会涨（或跌），也不能认为是虚构事实（业务人员自行操作虚拟账号也没有对投资结果进行修改以展示给客户），客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

2、隐瞒平台的对赌性质不属于诈骗罪的“隐瞒真相”

平台的对赌性质，可以说明这正是一种违法经营，是违法经营的应有之义。例举相关的违法经营，如销售假烟，卖主也不会跟买主强调烟的“真假”，让本案被告人向投资人强调交易的平台是假盘，有违市场规律，有强人所难之嫌。假如本案公司有相应的经营资质，虽没有告知投资人平台对赌的性质，按照指控逻辑可能就不是诈骗犯罪，因为涉案主体有权从事批准的经营行为，由此可以说明隐瞒不报不是诈骗的关键。关键在于相关行为是否是使投资人“交付钱财”的诈骗行为，还是一种赌博、非法经营行为。辩护人认为，本案公司从事的活动是一种经营行为，本案被告人从事的是类似期货的高风险投资，有杠杆，交易事项符合国际规则，被告人有一定的投入（不限于前期投入），有可能赔付，并不是稳赚不赔，不属于“空手套白狼”。相关交易规则投资人都是非常清楚的，投资后果也是在自己的合理预期范围之内的，是一种双方均知的市场经营行为。

3、本案的“虚构”和“隐瞒”行为与投资人在平台“交付钱财”间也缺乏直接的因果关系，被告人也没有非法占有的目的

虚构成功男女性形象，隐瞒了与投资人对赌关系等均不是足以让客户“交付钱财”的直接原因。造成客户损失的直接原因是，投资人听取了业务人员的建议，基于自身想赚钱的投机心理，忽视了对投资风险的重视，参与平台交易而造成的。平台交易也不是“交付钱财”。投资人入金平台，并不是基于自身错误认识主动“交付钱财”，平台交易规则和所需成本，投资人事先已清楚明了，本案被告人没有控制后台数据走向，体现不出非法据为己有的主观意图。投资人在平台上交易出入金自由，有亏有赚，只是因为这种交易规则的设定，让投资人大部分难以盈利。实际上，本案也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例，只是由于高额的成本（手续费等）拉低了盈利，造成了最终的亏损。不能因为这种交易机制的存在，造成大部分投资人亏损，而倒推被告人有主观占有的目的，由此认定行为性质。另外，涉案公司主要收益来源于客户手续费，而非亏损，从这点上来说也可以排除被告人的主观占有目的。退一步说，将设置圈套赌博认定为诈骗犯罪，在于行为人主观上是以非法占有为目的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳“自愿”交付财物给行为人。如果行为人提供了真实行情，就不存在价格操控的问题，无法单方面确定赌局的结果，那么就不是诈骗。客户事先事先知道自己进行期货交易行为的意义以及后果，不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分财产的情况。

综上所述，本案被告人虽“虚构”成功男女形象、平台能赚钱，也“隐瞒”平台的对赌关系，这些行为可认定获取客户的行为，虽令人不齿，但无法用刑法直接处罚。本案交易指数与国际市场是同一的，投资人参与投资过程中也没有更改数据、提供反向操作等控制行为，虽有弄虚作假行为（如提供虚拟账号交易情况）但也只是一种招揽客户手段，实质上并无投资保证和承诺，投资人也清楚知道投资获利也只是一种几率。本案被害人进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进入交易平合操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。前述种种行为是引诱客户在平台上操作，其主要目的是获取客户的手续费和亏损，而非让客户直接交付财物。客户操作软件产生损失，一是手续费、仓储费等必然产生的费用，二是亏损，虽然行为人在获取客户的过程中存在欺骗行为，但是这种欺骗行为导致的结果是客户对交易软件的操作，而操作的结果又包含着偶然（亏损）和必然（手续费、仓储费）两种损失。这些损失又是在被害人的预见之内的。所以，从行为人欺骗的目的、被害人的认识以及欺骗与获取钱财的因果关系来看，在获取客户过程中实施的欺骗行为并不完全符合诈骗的构成要件。

二、将本案认定为非法经营罪具有适用依据上的可行性

根据国务院颁布的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）的规定：“期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》明确规定了期货交易的基本规则：严格执行保证金制度，交易结算实行当日无负债结算制度、平仓制度等。同时根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证监会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从黄金、指数等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为黄金、指数等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户采取杠杆的保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。(2)交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在珍宝、汇赢平台集中交易。本案公司与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人王多等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务，可以认定为非法经营犯罪。

三、被告人王某虽为股东，但承担的公司事务仅限于人事、行政、财务，且时间限于2017年4月至2017年6月18日，至此之后再未参与公司管理，2018年开年主动主导了公司转型，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，可从轻或减轻处罚

自2017年4月以来，涉案公司经营珍宝平台业务，被告人王多主管公司人事、行政、财务，此些业务均非与犯罪直接对应的业务事项，也是每一个公司普遍存在的基础部门，其作用不突出。自2017年6月18日被安徽霍山县警方抓获后，再未参与公司管理（偶尔去公司也不管），也不再过问公司运营事项（2017年11月公司运营汇赢平台，周某与石某红也只是向其通报一声，并未与其协商），2018年开年也积极主导了公司的业务转型，远离公司办公场地（中天行政公馆）的其他战队的相关事项（也未再开展业务）也不再管理。可以说其参与度和作用是有限的。被告人王某自2017年4月以来，未从公司获得过一分钱，反而竭尽所能在安徽霍山县主动交付65万元个人钱款，以获得减轻处罚，因此，念及种种可以认定被告人王多在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯。

本案被告人王某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，不管是庭前还是庭审中都是知无不言言无不尽。在安徽霍山认缴的金额可认定为退赃，可认定为有悔罪表现，可从轻或减轻处罚【前安徽警方已将被告人王多刑拘多日（6.17-7.14）且已经暂扣钱财55万，对此应当与本案合并处理和评价】。

本案扣押的登记名为王多的车辆不属于犯罪所得和犯罪工具，不属于罚没的财产事项。

四、证明本案被害人的损失尚有证据不足的地方，见下

1.刘某 合计投资483000（总入金）-29586.25（退赔金额）-141072.48（出金）=46065.27（亏损）

2.赵某茂 分十次转账入金271048元，但无法得知最终钱款去向

3.魏某言 分十次转账入金43444.56元，但无法得知最终钱款去向

4.师某清 入金55301.58元，出金1991元，但无法得知入金最终钱款去向

5.丘某贤 银行卡证证实入金151344元，其余被害人的标示入金银行卡余额显示在增长

6.杜某国 入金646606.82，出金877317，亏损230710.18为杜自己计算出来的，但无银行流水等证实，其笔录中与其接触的业务员“围裙菇凉”也无法获知是谁

7.闫某飞 自述亏了38000元，但无证据投入了38000元

8.李某宵 无法证实投入多少又收回多少

9.刘某 11.16在平台入金4300美元，11.17又入金10700美元（两项共计入金人民币103500元），全部赔光，无证据证实入金数额

10.韩某升 无法证实投入多少钱又收回多少钱（银行明细扫描不清晰）

11.涂某华 在珍宝上入金4014元（换算美金600）无银行明细证实

12.肖某亮 银行明细无法证实钱款去向

13.唐某明 2018.4.25入4500美元（折合人民币31050元），剩1053美元（折合7145.65元）进行体现，农行账号尾数1115，无银行流水证实

王某 亏损了58995元人民币，从2018年3月开始，一共投资9200美金（折合人民币58995元），现在账户上就剩609.87元（人民币3910元）（未取出），无证据证实投入的钱数

14.陀某 从2018年2月陆续投了50多万，4月份将剩余的13600人民币全部出金了，无证据证实进入平台入金具体金额，银行流水也无法证实出了多少钱

15.何某江 账户后台数据显示实际亏损38428.8元，不是被害人自述被骗的38545元

16.谭某平 后台账户出入金数据可证实最终亏损金额为147063元，不是被害人自述的147228.95元

以上初步辩护意见，望请法庭参考并采纳！

附相关案例（徐波等人非法经营案、杨湧、张茂盛诈骗案）

辩护人： 黄四群 律师

二0一九年七月三十一日