发布人：管理员    发布时间：2013-07-18 11:03

【基本案情】

最近，某县人民法院审理了一起利用有毒有害的化学物品掺入到卤制食品中，从而生产不符合食品安全标准的恶性刑事案件，被告人黄某因此获刑两年。据查被告人黄某自2003年以来，在未取得任何卫生许可及营业许可的情况，于自己家中利用亚硝酸钠、过氧化氢、酸性橙等化学物质掺入到凉菜、卤肉、牛肉干、烤鸭等食品中作为卤制品而进行销售获利。后相关部门在黄某经营的食品店进行检查时，当场查获黄某生产凉菜、卤菜、牛肉干、烤鸭过程中所非法使用的亚硝酸钠、氯化钙、过氧化氢、明矾等化学物质，并对作坊内食品及半成品牛肉干进行了依法查封。经对黄某加工作坊内和其销售摊位提取的无标识红色粉末、牛肉干半成品、烤鸭样品送黄某所在市计量质量检测研究院检测，无标识红色粉末状物质检出酸性橙；半成品牛肉干中检测出亚硝酸钠，系不合格食品；烤鸭中检测出亚硝酸钠和酸性橙，系不合格食品。在一系列证据链的指证下，黄某的罪行受到严厉控诉，最终因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被判刑受罚，成为该县在刑法修正案（八）出台后的第一例关于食品安全犯罪的刑事案件。

【本案焦点】

1、该行为触犯了生产、销售不符合安全标准的食品罪或触犯了生产、销售有毒、有害食品罪或非法经营罪？

2、该行为是否适用缓刑？

【法理分析】

1、是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪？

生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品安全管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。关于食品的定义，通常有两种解释，即常识说与法定说。从一般人的常识角度来看，只要是能吃的都可以属于食品，即一般人所认为的食品的内涵是指通过人体消化系统，被人体消化、吸收，能满足人体生理需要和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括各种酒类饮料等。本案中的卤制品用于当做菜吃，属于通常意义上的食品，而用于给卤制品保鲜着色防腐的添加剂，严格的说也属于食品的范畴，因为这些元素构成食品的一部分，至少在食味方面属于该食品不可缺少的一部分。关于食品的法定定义在《食品安全法》第九十九条中有所规定，该规定指出食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。从该法规定中的来看，本案中的卤制品当然属于食品，这些添加剂因属于原料部分，也属于食品部分，故都应该属于食品安全所规制的范畴。

我国《伪劣商品刑事案件解释》第四条规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重失误中毒事故或者其他严重食源性疾患。”同时我国刑法第一百四十三条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，只要行为人生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为，就构成此罪，并不要求一定造成严重后果，对人体健康造成严重后果的，是此罪的结果加重犯。

本案黄某利用化学物质作为添加剂掺入到卤制品中，导致生产出的食品系不合格的食品，完全不符合卤制品安全的相关标准，已经涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，故应对黄某以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任，同时应该处以相应的罚金，用来惩罚商家的非法逐利行为。

2、是否构成生产、销售有毒、有害食品罪？

有毒有害食品如何鉴定？在卤制品中加入添加剂算不算加入了有毒有害原料？什么样的添加剂属于有毒有害？本案中的食品添加剂如亚硝酸钠和酸性橙如何鉴定？食品添加剂是指为改善食品品质和色香味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。我国对食品添加剂实行严格的目录管理制度，《食品添加剂食用卫生标准》（GB2760）规定了食物添加剂的使用范围和限量，超过该标准的使用范围和限量，应当认定为不符合食品安全标准的食品，不在该标准所列食品添加剂目录范围之内，若含有有毒、有害物质，应认定构成生产、销售有毒有害食品罪。#p#分页标题#e#

刑法第一百四十四条规定在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情形的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。同时生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入或者明知是掺有有毒有害的非食品原料而故意销售的，就算没有造成实质的危害，也会构成此罪。在此罪中行为人对可能造成的严重后果是持放任的心态，如果是积极追求的心态，则不是此罪，而是触犯投放危险物质罪。

本案中焦点是被告人对于酸性橙等化学物质的功能与性质是否属于明知。明知包括可能知道和应当知道，明知不等于确知，行为人只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或食品中含有有毒、有害的非食品原料，就应当认定为明知。被告人黄某从事卤制品生产多年，应该明白制作卤制品需要相当高的防腐保鲜保质技术，其对于卤制品的制作技术标准有一定的意识，同时对用于制作卤制品的原料或添加剂有一定的认识。被告人在生产卤制品过程中，在使用氧化氢的时候，自己的手都被腐蚀白了，应该认识到氧化氢可能存在有毒有害，基于害怕的心理被告人在后面停止使用氧化氢，同时在亚硝酸钠的包装上“有禁止食用”的字样，所以被告人的主观上对氧化氢、亚硝酸钠的性质应当知道或者可能知道是不能被人体食用的，从这一点来看，被告人的行为可能涉嫌生产、销售有毒、有害物品罪。本案中的被告人在认识氧化氢可能有毒、有害的时候，就停止了使用，从此时被告人的主观心态来看，被告人在开始的时候并未认识到氧化氢的性质，所以并不能说明被告人明知其是有毒、有害的非食品源而掺入食品里，鉴于此，被告人此时的行为并不构成生产、销售有毒、有害食品罪；从相关搜索资料得知，亚硝酸钠与肉制品中的肌红蛋白、血红蛋白生成鲜艳、亮红色的亚销基肌红蛋白或者亚销基血红蛋白，可作为保护色，亦可产生腌肉的特殊风味，故亚硝酸钠是食物添加剂的一种，虽然有毒，但只要在规定的标准内适用就会有效的保护食物防腐，所以并非是非食品原料，也不能构成生产、销售有毒、有害食品罪；对于添加酸性橙，被告人并不明知酸性橙II是否是有毒、有害非食品源，只是对其性质是放任的态度。从刑事判决有利于被告人的原则出发，本案应是生产、销售不符合安全标准的食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。

被告人黄某利用化学物质作为添加剂而生产出的卤制品经鉴定为不合格，严重违反了国家食品卫生管理法规。同时该市疾控中心鉴定出样品卤牛肉、烤鸭中含有可能造成严重食物中毒或者其他食源性疾患的严重超过国家标准限值的亚硝酸钠、非食用有毒、有害物质酸性橙。但由于没有出现食用者中毒现象，故被告人的行为应当构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，而非生产、销售有毒、有害食品罪。

3、是否构成非法经营罪？

刑法第二百二十五条规定，未经许可经营法律和行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品和买卖其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，情节严重的行为，均构成非法经营罪。本案被告人虽然黄某自2003年以来，在未取得任何卫生许可及营业许可的情况下在自己家中制作凉菜、卤菜、牛肉干、烤鸭等食品，且长期在附近市场销售，但其销售的卤制品既非法律禁止专卖品也非法律规定的其他限制买卖物品，故黄某的行为没有构成非法经营罪。笔者认为对于本案中的黄某长期没有营业执照或者卫生许可的经营行为，通过行政手段来进行惩罚就可以了，而非一定要通过刑罚手段来进行规制，这也是刑法原则“罪刑法定 ”的应有之意。

4、本案是否适用缓刑？

根据我国刑法的相关规定，缓刑的适用条件是“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。本案系刑法修正案（八）出台后，该县首例关于食品安全的犯罪案件，且被告人黄某所非法生产卤制品的时间较长，对社会的影响比较恶劣，其个人犯罪行为也发人深省，故笔者以为对于这些案件不应该适用缓刑，应用实刑来打击，以起到警示作用。#p#分页标题#e#

本案被告人最终以生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处有期徒刑两年，其恶劣罪行得到了应有的惩罚。俗话说“民以食为天，食以安为先”，可见食品安全在人民群众生活中的重要性是何等紧迫。关于食品安全的罪行规制在刑法修正案（八）里得到了修正，从一定程度上震慑着不安全的食品生产活动。为了维护法律的严肃性，为了严厉打击黑心商家利用食品加工而生产出不符合安全标准的食品的违法行为，刑法需要继续加大打击食品生产商、销售商的侥幸心理，遏制犯罪动机，加重惩罚力度，利用刑法打击食品安全犯罪，保护人民群众的生命健康，维护社会的稳定，维持健康的市场秩序。