发布人：管理员    发布时间：2013-04-30 16:46

被告人李某、阙某于2007年9月初，为牟取非法利益，合谋共同开设赌场，聚众以“二八杠”的形式赌博，并商定赌博规格为“二四”门头，按“庄家”每赢1000元“抽头”100元的比例从中渔利。随后，被告人李某、阙某共同纠集被告人彭某、吴某、李某某、赵某、纪某、王某、张某等人帮助开设赌场。其中，彭某负责为赌场保管“头钱”、赌具、记帐和联系参赌人员；吴某用汽车接送参赌人员并提供赌场；李某某、王某为赌场望风；纪某接送参赌人员并为赌场望风；赵某联系并提供田庄热水器厂及其住处作为赌博的场所；张某帮助赌场出借和收回赌资。被告人李某、阙某将部分非法所得分给其他七名被告人及用于支付场地费、餐饮费等，余款由李、阙二人平分。按照以上的约定和分工，被告人李某、阙某在其他人员的帮助下，于2007年9月间，先后组织人员至居民周某等人家中及田庄热水器厂等地开设赌场，聚众赌博十多次，从中非法获利约三万余元。

　　被告人李某、阙某等人于2007年9月29日下午至被告人赵某家中开设赌场，并组织十余人进行赌博，至公安机关查获时，李某、阙某从中非法获利人民币6500元、港币2500元。

　　[分歧] 审理过程中，对该案定性形成两种意见：第一种观点认为九名被告人的行为构成赌博罪。因为李某等人以营利为目的，纠集多人多次在不固定的赌博地点进行赌博，抽头渔利累计在5000元以上，属于聚众赌博，符合赌博罪的犯罪特征。

　　第二种观点认为九名被告人的行为构成开设赌场罪。李某等人设定赌博方式，提供赌博场所、赌具、资金等，符合开设赌场罪的犯罪特征。

　　笔者同意第二种观点。

　　[评析] 开设赌场罪是根据刑法修正案（六）从刑法第三百零三条中分离出来的新罪名，原来的赌博罪包括聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为，而修改后的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为。而将开设赌场的行为作为单独的罪名，并根据情节是否严重分为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“情节严重，三年以上十年以下有期徒刑”两个量刑幅度。因为在开设赌场中含有多人聚众赌博的情形，所以聚众赌博行为与开设赌场行为就有可能重合。如何区分和界定赌博罪中聚众赌博与开设赌场罪（本文所讨论的开设赌场罪不包括利用网络开设赌场的情形）成为司法实践中的难点。

　　赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。因此两罪的主观要件方面，赌博罪是以营利为目的，而开设赌场罪并不一定以营利为目的。在客观要件方面，聚众赌博与开设赌场主要有以下几点区别：

　　一、聚众赌博中对参赌人数及赌博资金大小有明确规定。最高法、最高检的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。只要具备上述四种情形之一的就是“聚众赌博”；而开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有规定。

　　二、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；而开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，在赌场附近有专人望风，防止公安人员“抓赌”，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，专人接送才能进入赌场参赌。赌场的经营者一般不参与赌博。

　　三、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

　　四、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；而开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。#p#分页标题#e#

　　五、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；而开设赌场中的赌具一般由赌场提供，如以老虎机进行赌博的，老虎机就是由赌场经营者提供。

　　由于我国除了对以娱乐为目的进行赌博的行为以及经国家批准的博彩业外的所有赌博行为均认为是违法行为，从已审结的开设赌场罪的案件中可以看出大部分赌场开业才几周就被公安机关查获。因此赌场的经营者在开设赌场时往往采取相对隐蔽的方式进行，其经营场所往往是不固定的，在一定范围内不断更换场地。即使经营场所固定，也是以其他合法的名义如“游戏厅”等形式出现，这与美国、澳门等国家、地区公开开设赌场的情形不一样，因为在这些国家和地区开设赌场是合法行为。虽然聚众赌博与开设赌场中赌博场所均有一定的不固定性或隐藏性，但是从以上五点分析，两者之间最关键的区别就是开设赌场比聚众赌博更具有组织性，更强调经营者对赌场的管理和控制，设定赌博方式，提供赌具、赌博资金。有专门的赌场服务人员，接送赌客，为赌场望风，他们在经营者的管理之下分工明确，职责分明，按劳取酬。开设赌场具有组织犯罪的特征。而聚众赌博是由赌头临时召集，赌博结束后则各自解散，赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理，其集合形式是松散型的。

　　本案中，赌场经营者李某、阙某设定赌博方式，提供赌具；根据其他被告人提供的地点，确定赌博场所；联络参赌人员，同时派专人接送参赌人员；为保障赌场的安全，有专人为赌场望风；为了保证赌场的正常运转，安排专人为赌场提供资金。赌场开设的时间一般一天两场，下午、晚上各一场，对在赌场上赌输的人员，经营者李某、阙某还会发放补贴费。因此，李某、阙某等人的行为均构成开设赌场罪，其中李某、阙某起主要作用，系主犯；彭某等人在开设赌场中起次要或辅助作用，系从犯。