发布人：管理员    发布时间：2019-05-31 22:31

作者：黄四群律师

一、正确理解和执行多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的毒品数量累计计算的问题

对已经被依法处理过的毒品数量不应当再累计计算；超过诉讼时效规定不应追诉的，毒品数量也不应当累计计算。

二、正确认定非法收买毒品和居间介绍买卖毒品行为的性质

行为人以贩卖为目的，非法收买毒品的也属于贩卖毒品的行为，应以贩卖毒品罪论处。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，均应以相关毒品犯罪的共犯论处。

三、正确认定代购毒品牟利行为的性质

对代购毒品的行为如何定性，司法实践中有不同意见。《南宁会议纪要》（已废止）曾规定，有证据，有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但是，对行为人从中牟利的应如何处罚，没有明确规定，致使如何认定犯罪性质司法实践中存在分歧。

最高人民法院总结了司法实践经验，在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称大连会议纪要）中，除重申有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪外，还新增规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代买的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”以牟利为目的代购毒品，实际上是帮助提供毒品的行为，理应以贩卖毒品罪论处。

四、划清毒品吸食与毒品犯罪的界限

吸毒者实施毒品犯罪是一个比较复杂的问题。处理这类案件在认定犯罪事实和确定罪名时应持慎重态度。《大连会议纪要》总结了司法实践经验，明确规定，吸毒者在贩卖、运输、存储毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施毒品等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到“较大”以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

五、对毒品的含量和混合型、新类型毒品的成分应当进行鉴定

考虑，目前毒品鉴定的条件和现状，可先解决毒品死刑案件的含量鉴定和明显掺杂、掺假毒品的含量鉴定问题。对毒品纯度进行分析，目的主要是看它的实际危害的大小。在多数情况下，毒品含量高的社会危害性也相对较大，对于查获的毒品，性质经检验确定后，如果性状显示有掺假可能的，还应当进行纯度鉴定。

六、如何认定零星贩毒案件的数量和适用法律的问题

零星贩毒案件，特指被告人多次少量贩卖毒品的案件。零星贩卖毒品直接面向吸毒人员，是毒品流入社会的最后一个环节，同样具有很大的社会危害性，也是毒品犯罪较为突出的问题。司法实践中遇到的主要问题是：

（二）零星贩毒案件毒品数量难以准确认定。根据刑法规定，毒品数量是决定对被告人适用、裁量刑罚的主要情节。但对于零星贩毒案件，往往很难查清其毒品数量。首先，由于零星贩毒一般不以数量论价，因此，购买者并不知道毒品的准确数量，旁证在零星贩毒案件处理中所起的作用有限。其次，由于购买毒品者一般是单独行动，零星贩毒案件中的每次毒品交易实际上大多是“一对一”，如果被告人自己不供认，就成了孤证，也就难以认定其有罪。最后，由于大部分毒品均已被消耗，即使买卖双方均承认交易事实，因却无实物证据，也难以准确认定。

目前，实践中对这类案件的毒品数量认定，多采取以交易价格推定数量、“就低不就高”的原则。

（三）零星贩毒案件的事实认定。由于零星贩毒案件的特殊性，导致审查证据和认定事实困难。但仍应坚持重证据、重调查研究，不轻信口供的原则。

1．只有被告人的口供与同案其他被告人的供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。

对于无被告人供述或者被告人供认后又当场翻供的，如果其他证据之间能相互印证，形成完整的证据链条，可以认定被告人零星贩毒的事实。如只有被告人供述，没有其他证据印证的，则不能认定被告人零星贩毒的事实。

2.对于确有证据证明属于“以贩养吸”的被告人，应当以被查获的毒品数量作为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；如果被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内。

3.审理“人货分离”的零星贩毒案件是，要特别注意审查核实侦查机关对毒品贩卖现场的勘验笔录、被告人遗留在犯罪现场的可疑物品及被告人的通话记录等。如果上述证明能够相互印证，可以认定被告人零星贩毒的事实。

4.在审理被告人多次实施贩运零星毒品案件时，应当根据相应的证据材料，确定被告人实施零星贩毒行为的次数及贩卖毒品的数量。

七、正确认定被告人主观上对毒品的“明知”问题

走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；

（四）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（五）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的；

（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

（七）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（八）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（九）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；

（十）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

制造毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；

（二）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品，经检验是毒品的；

（三）在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；

（四）制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的；

（五）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

司法实践中，判断是否明知，应当注意以下几个问题：一是判读是否明知应当以客观实际情况为依据。尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断被告人主观是否明知，不能仅凭被告人是否承认，而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。二是用做推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。首先要查明行为人携带、运输的东西确实是毒品，同时行为人有上述列举的反常行为表现。三是依照上述规定认定的明知，允许行为人提出反正加以推翻。由于推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况。如果被告人能作出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理的，就不能认定其主观上明知是毒品。

八、走私、贩卖、运输、制造毒品的量刑标准

根据刑法第347条、第356条和第357条的规定，对本罪的处罚分以下几种情况：

其一，犯本罪而有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；其中，“其他毒品数量大”是指：苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上；大麻油5000克、大麻脂10000克、大麻叶及大麻烟150000克以上；可卡因50克以上；吗啡100克以上；度冷丁（杜冷丁）250克以上（针剂100mg／支规格的2500支以上，50mg／支规格的5000支以上；片剂25mg／片规格的l万片以上，50mg／片规格的5000片以上）；盐酸二氢埃托啡10毫克以上（针剂或者片剂20mg／支、片规格的500支、片以上）；咖啡因200000克以上；罂粟壳200000克以上；上述毒品以外的其他毒品数量大的。

（2）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的。

（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。

（5）参与有组织的国际贩毒活动的。

其二，根据刑法第347条第3款之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。

其中，“其他毒品数量较大”是指下列情形之一：苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满百克；大麻油1000克以上不满5000克，大麻脂2000克以上不满10000克，大麻叶及大麻烟30000克以上不满150000克；可卡因10克以上不满50克；吗啡20克以上不满100克；度冷丁（杜冷丁）50克以上不满250克（针剂100mg／支规格的500支以上不满2500支，50mg／支规格的1000支以上不满5000支；片剂25mg／片规格的2000片以上不满1万片，50mg／片规格的1000片以上不满5000片）；盐酸二氢埃托啡2毫克以上不满10毫克（针剂或者片剂20mg／支、片规格的100支、片以上不满500支、片）；咖啡因50000克以上不满200000克；罂粟壳50000克以上不满200000克；上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

其三，根据刑法第347条第4款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

“情节严重”是指下列情形之一：走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；在戒毒监管场所贩卖毒品的，向多人贩毒或者多次贩毒的；其他情节严重的行为。

其四，根据刑法第347条第5款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯本罪的规定处罚。

九、运输毒品案件是否适用走私、贩卖、制造毒品案件同一处刑标准的问题

运输毒品案件在涉毒案件中约占70%，在司法实践中，为赚取一定运费而受雇从事运输毒品活动的被告人，多为贫困边民、在劳务市场急于寻找工作的农民工、下岗工人、无业人员等。故对那些受雇运输，具有初犯、偶犯情节的被告人。而对那些指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、卖家、买家，对于运输毒品的犯罪集团首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，历来是我们打击的重点，应当适用于走私、贩卖、制造毒品罪完全相同的处刑标准，按照刑法、有关司法解释和司法实践实际掌握的数量标准，从严惩处，直至判处死刑。

十、怎样认定“走私”“贩卖”“运输”“制造”毒品罪的既遂与未遂的问题

走私毒品原则上应以毒品是否进入我国边境为既遂的标准，毒品进入我国边境的，为走私毒品罪的既遂；毒品未进入我国边境即被查获的，为走私毒品罪的未遂。

被告人为贩卖而非法购买毒品，或者非法销售毒品的，构成贩卖毒品罪的既遂。但买卖双方仅就毒品买卖达成合意的则属于贩卖毒品罪的预备行为；达成协议，尚未交付毒品即被查获的，属于贩卖毒品罪的未遂。

行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，开始运输毒品，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有运达到目的地的，属于犯罪未遂；毒品到达，目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或者其他地方，也是犯罪既遂。

制造毒品，以被告人制造处毒品（包括粗制毒品或者半成品）为犯罪的既遂。购进制造毒品的设备和原材料，开设着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

十一、如何认定毒品犯罪中的共同犯罪及确定毒品犯罪中共犯的刑事责任问题

毒品共同犯罪，是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等犯罪行为。按照共同犯罪的理论，构成毒品共同犯罪应当具备以下条件：一是主观方面各个共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。即共同犯罪人明知是毒品而共同进行走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品或者其他毒品犯罪活动。由于毒品犯罪组织严密，并不要求每个共犯彼此都认识或在一起策划，只要共同犯罪人知道是在为共同实施某一毒品犯罪行为即可。共同犯罪人对共同实施的毒品犯罪行为所引起的危害社会的结果，都抱着希望或者放任的故意态度。二是客观方面必须具有共同实施毒品犯罪的行为。这种行为不仅包括走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品或者其他毒品犯罪行为，而且包括策划、出毒资，为完成毒品犯罪活动提供交通、通讯联络工具、住宿、掩护等各种方便的行为。各个共同犯罪人在所实施的毒品犯罪活动中，所处的地位、作用和具体的分工、参与的时间、次数、程度以及出毒资的多少，可能有所不同，但是他们的行为都是为了达到同一犯罪目的而互相配合，因而他们各自的犯罪行为都是整个毒品犯罪活动的必要组成部分。

构成毒品共同犯罪的，应当区别不同情况，确定共犯的刑事责任。

（一）要正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按照主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应按照刑法关于从犯的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（二）要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。

不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主、从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯或者实际上都按主犯处罚，一律是判处重刑甚至死刑。

十二、毒品再犯和累犯的问题

（一）毒品再犯的认定问题。根据刑法第356条的规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂与监外执行期间，又犯刑法第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。

毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。犯罪分子因毒品犯罪被判过刑后，在缓刑、假释或者监外执行期间再次实施犯罪，说明其不思悔改，主观恶性较深，人身危险性较大，理应从重处罚。

（二）同时构成累犯和毒品再犯如何适用法律问题

既符合累犯又符合毒品再犯的，从重处罚之后，依法不得适用缓刑，不得适用假释。

十三、如何正确认定毒品犯罪被告人的立功，并把握从宽处罚尺度问题

（一）最高人民法院提出“立功从宽处罚的问题，应以功是否抵罪为标准”的观点。指出在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。

（二）毒品共同犯罪人协助抓捕同案犯的立功认定问题。

被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到了协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按照要求与对方联系，积极协助公安机关抓获了同案犯，等等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

司法实践中，对于被告人检举揭发的材料要注意审查其来源的正当性。凡被告人从非法渠道获得立功线索的，一律是不认定为立功。“非法来源”的证明责任在司法机关，如果没有证据证明立功线索来源非法的，就应当认定为立功。对于有关部门提供的证明被告人立功的书面材料，应当立足于刑法关于立功的规定，以有关材料是否足以证实被告人有立功表现为判断标准。例如，看守所、公安机关、检察机关或者纪检监察机关提供书面材料证明被告人有检举、揭发他人犯罪等表现的，必须同时提供被检举者犯罪的具体情况。对于只出具被告人有立功表现的书面证明，不提供或者不补充立功的具体材料，致使法院无法作出准确判断的，依法不能认定为立功。

十四、对有诱惑侦查的毒品犯罪案件应当如何处理的问题

（一）犯意引诱。指被告人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下萌发了犯意，进而实施了某种毒品犯罪行为。对于因特情引诱而实施毒品犯罪的被告人，无论其毒品犯罪数量多大，均应从轻处罚，一般不适用死刑。

（二）数量引诱。指行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的甚至达到可以判处死刑数量标准的毒品犯罪。凡是存在数量引诱情形的，一般应酌情处罚。尤其是经引诱后，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。