刑法学研究与刑法应用实务是两个不同的专业领域，各自都要有专门人才，才能满足实际需要。刑法学研究重在深度，刑法应用实务贵在广度。从事刑法学研究的专家教授，受专业研究方法的限制，几乎不可能成为刑法应用实务方面的专家，涉足实务很容易出现错误。有人主张实务中遇到的疑难案件，应由刑法学教授学者组成专家组来解决。这种想法无视两大领域差距巨大的事实，盲目过于乐观了。事实反复证明，实务中疑难案件的定性，求助于刑法学专家教授，无异于缘木求鱼。原因在于定性这个刑法应用的核心，需要广泛的知识和丰富的实务经验，这些恰好是刑法学专家教授们所不具备的。

 

疑难案件的定性，一定要专注于案件事实本身，抛弃所有的刑法理论，直接从案件事实中提取刑法条文中的要件事实。这样得出的定性，完全是基于案件事实和法条本身而来的，是无法被推翻的。这种一一对应的思维方法，多看案例分析，经过专门训练就能够实现。这种方法的本质就是经验主义，它具有感性、直接、简单、准确、办案效率高的特点，与刑法学专家教授们的法理论证思维方法相比，具有无法比拟的优势。

 

有志于从事实务的同志们，务必立场坚定地摒弃刑法学专家教授们的理性思维模式，义无返顾地抛弃他们的理论学说，要牢牢记住大众通念才是最有价值的刑法理论。刑法学专家教授们的理性思维方法，通常是建立在五花八门的刑法理论上的，然而各种各样的刑法理论学说，在实务中的利用价值很少甚至为零。这些理论学说完全不值得浪费宝贵的学习时间，成为实务专家要求具备广泛的知识和丰富的经验，需要付出许多的时间和努力。一些实务部门的同志崇拜刑法学大师，企图在实务中效仿大师，这是不折不扣的作茧自缚，既成不了刑法学大师，也成不了刑法应用实务方面的专家，只能成为一个定性时就说“本人倾向于……”的伪专家。我国的刑法学教育对学生们有严重的误导，以刑法学说替代刑法本身，把刑法应用搞成为刑法学研究了，结果刑法应用于实务，演变成为只有刑法学专家教授才能弄明白了的东西，显然是误入歧途了。试想，一个人犯了什么罪，自己和大众都不明白，只有专家教授才能搞得清楚，刑法还能说是面向社会大众的法律么？

 

接下来的实际案例取自于张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（三）中，是高检院属下的《人民检察》杂志中的《疑案精解》栏目的文章。其中的定性分析论证过程因篇幅较长而被全部略去，只摘抄实务部门的分歧意见和专家们的最终结论。笔者的意见包括思维过程和结论，总共只有文章中这么多，体现了直接、简单、准确、快捷、高效的特色。

 

1、协助抓捕致犯罪嫌疑人伤亡应如何处理

 

特邀嘉宾：黄华生（江西财经大学法学院副院长、副教授、法学博士）

 

宋智勇（江西省人民检察院检委会委员、研究室主任）

 

肖显副（江西省分宜县人民检察院检察长）

 

李泽新（江西省新余市人民检察院检委会委员、研究室主任）

 

案情：2006年9月10日上午，钟某发现黄某、袁某盗走自己停放在村委会的摩托车，遂骑摩托车追赶，并向派出所报警。黄某、袁某将偷来的摩托车藏匿后共骑另一辆摩托车逃跑，钟某骑摩托车跟在派出所警车后面一起追赶。当追至一火车站路段时，派出所警车追上黄某、袁某，民警示意二人停车接受检查，但二人马上调头逃跑。此时，跟在后面的钟某见二人想逃跑，情急之下将停在路上的一辆摩托车推向黄某、袁某骑的摩托车，致使黄某、袁某倒地。黄某抢救无效死亡，法医鉴定黄某死亡原因是重度颅脑损伤，袁某的伤势为轻微伤。

 

分歧意见：一种意见认为是见义勇为，不构成犯罪；一种意见认为构成故意伤害罪；一种意见认为构成过失致人死亡罪。

 

专家意见：肖显副、黄华生认为构成过失致人死亡罪；宋智勇、李泽新认为构成正当防卫，不负刑事责任。

 

笔者观点：假定黄某、袁某不是被追捕的嫌疑人，而是两名群众，钟某这样做意味着什么？生命权是人人平等的，犯罪嫌疑人也一样。当时黄、袁两人驾车高速行驶中，钟某情急中将摩托车推到道路中间拦截的行为，因双方距离近而对黄、袁二人具有高度危险性。即使按最宽的标准认定钟某的行为具有有防卫的性质，该行为同样构成间接故意的故意杀人罪。钟某明知推摩托车拦截的行为会发生危害社会结果，因急于抓人追回财物而放任危害结果发生，是间接故意犯罪。本案并不存在有刑法意义上的过失行为，也不存在正在进行中的不法侵害，故不构成过失致人死亡罪或者正当防卫。#p#分页标题#e#

 

2、擅自抽取巨量地下水是否构成犯罪

 

特邀嘉宾：阮方民（浙江大学光华法学院教授）

 

周振晓（中国计量学院法学院教授）

 

李永红（浙江工业大学法学院教授）

 

案情：某市制革厂曾获得市水利局颁发的《取水许可证》，根据取水许可证，其生产经营活动可在河道取水。因河水水质太差，水处理成本大，为减少生产经营成本，该厂于2005年1月6日擅自启用已被水利局封闭的厂区内深井（深入地下200多米，水质优良，水温常年保持在18℃，2000年被水利局封闭），修建深井附属设施抽取地下水用于生产经营活动。水利局查获后，责令该厂停止取水、封存取水口，被缴已使用的地下水水资源费50万元，并处罚2万元。

 

分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成非法采矿罪；一种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：阮方民认为不构成犯罪；周振晓认为构成盗窃罪；李永红认为构成非法采矿罪。

 

笔者观点：地下水是一种自然资源，本身并非是财物。认为擅自抽取地下水构成盗窃罪的观点，脱离实际，与大众常识不符。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十四条，地下水资源的勘查受《矿产资源法》的调整，地下水资源的开发、利用、保护和管理受《中华人民共和国水法》的调整。而依据《中华人民共和国水法》第六十九条之规定，本案某市制革厂的行为只构成行政违法而不构成犯罪。

 

3、挪用公款成立私人公司为职工谋利应如何定性

 

特邀嘉宾：赵建生（云南省人民检察院副检察长）

 

曾奥兴（昆明理工大学法学院院长、法学博士、教授）

 

龚永强（云南省昆明市人民检察院副检察长）

 

邓永云（云南省昆明市人民检察院公诉四处主诉检察官）

 

案情：陈某、麻某、严某分别系某自来水厂的正、副厂长和会计。2005年6月，该自来水厂经中层干部办公会议研究并向该县建设局局长口头请示后决定成立一家私人公司，为职工解决福利。由严某从向自来水厂账户上汇入人民币50万到陈某私人账户，并以该款进行验资，注册成立了三人为自然人股东的某管道工程有限公司（以下简称管道公司）。管道公司成立后，50万元随即被转回了自来水厂账户。

 

此后，管道公司以自己的名义承接管道安装工程，但工程材料和施工人员却由自来水提供，管道公司收取工程款20余万元。其中，8万元用于发放自来水2005年度职工目标责任奖及一次性奖金，8万元用于支付前述管道安装工程的伙食费、临时工资、材料费及税款，剩余资金4万元仍然在管道公司账户上留存。

 

分歧意见：一种意见认为构成非法经营同类营业罪；二种意见认为构成挪用公款罪；三种意见认为构成私分国有资产罪；四种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：龚永强、赵建生认为是变相私分国有资产的性质。邓水云认为形式与实质冲突，符合很多犯罪的形式，但从实质犯罪的角度讲，又不符合任何犯罪构成。曾奥兴认为属于法无明文规定的情形，不宜作为犯罪处理。

 

笔者观点：从社会上承揽管道安装工程获取劳务收入，是一种生产经营行为。自来水公司下属管道安装公司的收入，一般是包工不包料而获得的劳务收入。最重要的是，这些劳务收入是职工们通过劳动所获得的。从8万元用于自来水公司发放奖金，8万元用于其他正当用途来看，体现了职工劳动所得归职工分配的按劳取酬精神。故本案没有私分国有资产的行为，分配年度目标责任奖金等也谈不上是私分国有资产的性质，不符合任何犯罪构成，不构成犯罪。

 

4、盗挖矿石发生伤亡事故应如何定性

 

特邀嘉宾：陈航（兰州大学生法学院副教授、法学博士）

 

张鹤新（甘肃省人民检察院检察官）

 

韩东（兰州商学院法学院教授）

 

案情：2006年8月，某村农民张某、陈某得知萤石市场价格上涨，便向主管部门申请采挖该村附近矿山上的萤石，主管部门认为在该矿山采挖萤石十分危险，故未批准张某、陈某的申请。张某、陈某二人便与同村村民李某、王某、阎某商议秘密采挖萤石，并达成口头协议：由李某、王某、阎某三人负责采挖，张某、陈某按照每吨40元向李、王、阎三人支付报酬，至于李、王、阎三人的安全，张、陈概不负责。同年9月，张、陈某二便组织李某、王某、阎某三人开始采挖。2007年10月19日中午，李某等三人在采挖萤石时突然发生矿壁片帮（指矿井作业面、巷道侧壁在矿山压力下变形、破坏而脱落的现象）事故，致李某、王某死亡，阎某重伤。经评估，非法采矿行为造成矿产资源损失达10.5万元。对于张、陈二人对两死一重伤后果应如何处理，存在不同意见：#p#分页标题#e#

 

分歧意见：一种意见认为构成重大责任事故罪；一种意见认为构成重大劳动安全事故罪；一种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：陈航、张鹤新、韩东认为构成重大责任事故罪。

 

笔者观点：张某、陈某雇请李、王、阎三人为其开采萤石，形式上双方签订有协议，其实是雇请三人，以计件工资的形式支付三人的报酬，应认定雇主雇工关系。张、陈两人明知开采萤石存在重大安全隐患，有责任有义务提供符合国家规定的安全生产条件。然而，张、陈两人对提供安全生产条件不闻不问，致使雇工在生产作业过程中发生片帮事故，造成二死一重伤的严重后果，故两人的行为并不符合重大责任事故罪的犯罪构成，而是符合重大劳动安全事故罪的犯罪构成。重大责任事故罪的主体，通常是生产作业一线的员工。

 

5、国有公司人员骗盖公章签订担保合同造成损失如何定性

 

特邀嘉宾：顾永忠（中国政法大学教授、博士生导师）

 

刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员）

 

刘慧玲（最高人民检察院侦查监督厅处长）

 

案情：张某，某国有贸易公司（以下简称国有公司）党委委员，同时任该国有公司出资设立的一集体企业的法定代表人、经理。集体企业成立于20世纪90年代初，其员工也是总公司员工，参加总公司内部承包经营。后来，因经营不善、出现严重债务问题，张某为了继续做生意，遂向李某借款100万元，用于企业经营、还贷款、还借款利息以及支付工人工资、差旅费等，后来，李某急需要用钱，多次催张某还钱。因无力偿还，张某提出由国有公司担保，李某同意。

 

2006年3月，因其他经济纠纷，国有公司被起诉承担连带责任，遂委托张某代表国有公司参加诉讼。张某利用去国有公司办公室在授权委托书上盖章的机会，在另外一张空白信笺上骗盖了国有公司的公章。同年5月，在债务到期前，张某利用私自留存的盖有国有公司公章的空白信笺，冒用国有公司名义向李某出具了担保书。借款到期后，由于集体企业无力偿还债务，李某遂向法院起诉。法院判决担保合同有效，国有公司承担连带责任，负责偿还集体企业债务。张某的行为应如何处理？

 

分歧意见：一种意见认为不构成犯罪；一种意见认为构成滥用职权罪

 

专家意见：顾永忠、刘慧玲认为不构成犯罪；刘仁文认为构成国有公司人员滥用职权罪。

 

笔者观点：这个集体企业名为集体，实际上是国有公司出资的，且集体企业的员工也是国有公司的员工，是一套人马二块牌子，名义上是集体企业，实为国有公司的子公司。从100万债务的源头来看，实际只是债务发生了转移，原来是欠银行和工人的，现在是欠李某的。张某违规出具担保书，国有公司承担连带责任，谈不上国有公司存在经济损失，因国有公司本身就有责任承担这种假集体企业的债务，故不符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。

 

6、银行工作人员以假存单骗用客户存款应如何处理

 

特约嘉宾：杨建民（安徽省人民检察院副厅级检察员、检委会专职委员、全国检察业务专家）

 

朱军（安徽省蚌埠市中级人民法院副院长）

 

唐保银（南京大学法学院副教授、刑法教研室主任）

 

案情：丁某系某商业银行一支行市场部的客户经理，负责拉客户来本行存、贷款的市场营销业务。2005年11月，丁某带其邻居高某到其所在银行办理了一笔17万元的一年期定期存款。2006年3月，丁某因急需要筹款购房，想向高某借钱又怕被拒绝，就起意动用高某这笔钱，待该款到期后再归还本息。故对高某谎称，银行存款利息提高了，可以把这笔定期存款提前取出然后转存。高某同意，并请丁某帮助办理。

 

同月10日左右，丁某联系假证贩子制作名为高某的17万元的存单，并提供了一张自己所在银行的定期存单作为样品。假存单制作好后，丁某花600元钱买下。同月13日，丁某陪同高某到银行办理提前取款转存手续。丁某要来高某的原存单，要高某提供户主本人身份证并输入取款密码后，让高某在远离柜台的椅子上坐等。办完提前支取手续后，丁某对柜员工作人员谎称，客户暂时还没有考虑好存什么储蓄品种，先把钱取出来等想好再存。接着，拿出自己的一本存折，让柜台工作人员将17万转入该存折。之后，丁某将事先伪造的假存单交给高某，谎称转存手续已经办好，将高某送走。#p#分页标题#e#

 

事后，丁某将17万元分批支取使用。但没有想到高某在假存单未到期之时没找丁某帮助就直接到银行要求取款，结果发现存单是假的。当即，高某向公安机关报案。公安机关找到丁某，丁某承认该款是自己使用，随后退还了17万元本息。

 

分歧意见：一种意见认为丁某构成挪用资金罪；一种意见认为构成金融凭证诈骗罪；一种意见认为构成伪造金融票证罪；一种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：唐保银、朱军、杨建民认为构成伪造金融票证罪。

 

笔者观点：丁某的行为构成诈骗罪。非法占有并不要求行为人永久非法占有，一定期间内也可成立非法占有。丁某不构成伪造金融票证罪，理由是丁某伪造存单是为了遮人耳目，是虚构事实、隐瞒真相的一部分，并无让伪造的存单进入流通环节和破坏金融管理秩序的企图。丁某最初的设想是存单到期日从高某手中收回假存单并退回赃款的，不然的话事情就会败露，然而丁某未料到高某提前支取而案发。丁某没有利用职务之便，不构成挪用资金罪。丁某也不是利用伪造的金融凭证直接骗取高某17万元存款的，而是骗取之后才交付假存单遮人耳目，故不构成金融凭证诈骗罪。

 

7、向多人“借”巨款不能归还应如何处理

 

特邀嘉宾：龙宗智（四川大学法学院教授）

 

刘守民（四川成都市律师协会会长）

 

余沙（四川省成都市锦江区人民检察院副检察长）

 

案情：从2001年起，黎某、李某在既无资金又无经营条件的情况下，在六年多的时间里，对外以夫妻或者情人身份相称，先由黎某利用其某省公安厅干部身份，主动联系左某、赵某、钟某等16人，向其谎称“李某系某知名品牌酒厂的代理商（李某实际代理的系普通品牌酒），客户主要是全国各地部队，经营规模大，利润丰厚，还能在糖酒会上签订合同”等，急需要大量现金用于周转，以不定期支付3%至30%不等月息为条件，采用打收条和借条形式分别从前述16人处多次短期借款人民币1097.13万元。案发后，黎某、李某归还本金288万元，其余809.13万元未能归还，也不能说明去向和用途。

 

受黎某和李某鼓动，左某从胡某等38位亲友处高息“筹借”人民币680多万元，并以个人名义高息借给黎某和李某经营酒生意。案发后，左某归还部分本金和利息，大部分借款未能归还。黎苛、李某的行为构成何罪？左的行为应如何定性？

 

分歧意见：一种意见认为构成集资诈骗罪；一种意见认为构成合同诈骗罪；一种意见认为构成非法吸收公众存款罪；左某的行为，一种意见认为构成非法吸收公众存款罪；一种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：三位专家均认为黎某、李某构成集资诈骗罪；左某的行为构成非法吸收公众存款罪。

 

笔者观点：现有证据不能证明黎某、李某构成集资诈骗罪。从三位专家发表的意见看，反映了我国刑法学界对非法集资案件的研究不够深入，并没有精准把握非法集资的特征和内在规律。理论研究的滞后，造成实务中非法集资类案件的定性出现了严重偏差，致使不少案件判决后引起广泛争议，损害了司法权威。本案的准确定性，请参考笔者网上发表的《非法集资案应如何认定非法占有目的》等相关文章，这些文章将揭示了非法集资案的特征和内在的规律。

 

特别值得一提的是，所有的非法集资案中参与集资的出资人，尤其是最终不能被归还本息的出资人，他们之所以把资金交给集资人，主要不是被骗的原因，而是受到许多人已经获得高额利息回报的诱惑所致。那些出资人陈述自己如何被骗的说法，实际上是骗不了出资人的，不过是出资人用来推卸自己责任的借口。然而，实务中非法集资案中的“欺骗”被人为地显著地放大了，以至于非法集资的性质都被改变了。

 

事实上，非法集资案之所以能够顺利地向社会扩散，起决定作用的就是高利息回报的诱惑，欺骗的成分在其中的作用是微不足道的。这就决定了集资人与出资人双方的行为都是带有赌博性质的，非法集资案总体上具有明显的赌博特征，进而可以自然地得出结论，非法集资案中没有刑法意义上的被害人。#p#分页标题#e#

 

从上述案例给出的事实看，总集资规模为1097.13万元，未能退还的资金数为809.13万元，集资期限为六年，月利率为3%，这些数据中的前两项比较，明显不符合非法集资案的客观发展规律，事实没有查清楚，侦查工作存在重大瑕疵。可确定的是，最终不能归还的809.13万元中，绝大部分为高利贷利息，并非出资人的本金。从案例事实看，黎某、李某成立非法吸收公众存款罪具有高度的盖然性，而成立集资诈骗罪的可能性很小。

 

8、贩卖盗版光盘应如何定性

 

特约嘉宾：田宏杰（中国人民大学法学院教授、博士生导师，北京市东城区人民检察院副检察长）

 

吴孟栓（最高人民检察院法律政策研究室专题研究处处长，检察员）

 

张枚（北京市海淀区人民检察院公诉二处处长）

 

案情：周某于2004年3月与他人共同投资成立了北京某音像中心，并取得了音像制品经营许可证。2006年12月至2007年12月间，周某在某超级市场内贩卖盗版光盘，并于2007年12月15日，以每张人民币15元的价格向昆某销售DVD光盘5张，向黄某销售DVD光盘3张，被当场抓获归案。公安机关同时从该音像店内起获DVD光盘10934张，经鉴定，其中849张为侵权复制品，10093张为非法出版物。

 

据了解，当前办理这类案件的鉴定结论通常为：起获光盘无防伪标识、无SID码，光盘系非法出版物。

 

分歧意见：一种意见认为构成销售侵权复制品罪；一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成侵犯著作权罪；

 

专家意见：都认为构成非法经营罪。

 

笔者观点：本案周某不构成犯罪，但需要给予行政处罚。本案的光盘无防伪标识、无SID码，证明是盗版的。这种盗版光盘固然是非法出版物，但并非是内容上有问题的非法出版物，不具有严重危害社会秩序的可能性，与《非法出版物司法解释》第十一条之规定不符，不构成非法经营罪。本案也没有证据证明周某构成销售侵权复制品罪，或者构成侵犯著作权罪。

 

9、利用ATM机故障恶意取款应如何处理

 

特约嘉宾：阮齐林（中国政法大学刑事司法学院教授）

 

李希慧（北京师范大学法律科学研究院教授、博士生导师）

 

黎宏（清华大学法学院教授、博士生导师）

 

杨矿生（北京市中同律师事务所主任、律师）

 

案情：2006年4月21日晚10时，许某来到广州市天河区黄辅大道某银行的ATM机前取款。结果取出1000元后，银行卡账户里仅扣了1元，许某遂连续取款5.4万元。当晚，许某回到住处，将此梧告诉了同伴小郭。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许某先后取款171笔，合计17.5万元；小郭则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃。同年11月7日，小郭向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。而潜逃一年的许某于2007年5月被警方抓获，赃款则无法追回。

 

分歧意见：一种意见认为不构成犯罪；一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成信用卡诈骗罪；一种意见认为构成侵占罪；

 

专家意见：黎宏认为构成盗窃罪；阮齐林、李希慧认为构成信用卡诈骗罪；杨矿生认为构成金融凭证诈骗罪。

 

笔者观点：本案不构成犯罪，是恶意交易行为，只需要返回不当得利即可。自从银行实现自动化、电子化、网络化后，我国刑法学界就搞不清楚现代银行是什么东西了。理论偏离实际，导致与现代银行相关的案件，众说纷纭，无法准确定性。对于智能机器行为的研究，刑法学界基本上是空白。笔者研究发现：智能机器在极为有限的范围内，也是基于判断而运行的。人就是基于判断而作出行为的智能动物，智能机器实际上就是模拟人的思维和行为而工作的。对此，请参考笔者网上发表的《白话许霆案》及《银行电子代理人与机器被骗》。

 

10、以假身份证入网利用技术漏洞牟利应如何处理

 

特约嘉宾：屈学武（中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

 

侯国云（汕头大学法学院教授）

 

刘铁鹰（盘锦市人民检察院检察长、全国检察业务专家）

 

吴吉吉（辽宁省人民检察院纪检组长）

 

案情：李某从2005年6月开始在营口做电话Q吧生意（聊天台）。2007年12月上旬，李某发现用盘锦“小灵通”卡漫游到营口拔打自己的声讯台不存在欠费停机现象。于是，李某来到盘锦市，用32张假身份证在网通营业部购买“小灵通”卡131张，价值1万元。李某将卡安装在131部“小灵通”中，并将这些“小灵通”分别放在自己和Q吧服务员王某等人家中，昼夜拨打自己的声讯台。通话从2007年12月13日一直持续到2008年1月7日。2008看1月3日，营口网通公司发现通话异常情况，盘锦网通公司报案，盘锦市公安局在营口二人抓获。

 

李某辩称，你误以为盘锦的“小灵通”漫游到营口，网通公司不停机就是自己不欠费。同时，用假身份证是为了能多买卡，但已经实际付出购卡的预存话费。盘锦网通本应欠费停机，却因故障没有及时停机，属于放任这种结果的发生，其行为属于不当得利，不应用刑法处罚。

 

中国网通辽宁省分公司支撑共享中心对131张卡所产生的话费出具鉴定，按照每分钟0.3元的通话费标准计算，共100万元。中国网通江苏省分公司依据协议中的收费标准和结算方式，应付给李某代理费用8万元。案发时费用未给付。

 

分歧意见：一种意见认为李某的行为不构成犯罪；一种意见认为构成诈骗罪。

 

专家意见：侯国云、刘铁鹰、屈学武认为不构成犯罪；吴吉吉认为构成诈骗罪。

 

笔者观点：李某的行为构成诈骗罪。此案专家们发表意见时，可能受到许霆案的影响。李某的行为符合《扰乱电信市场管理秩序司法解释》第九条的规定，专家们也注意到了，又以本案的发生系电信部门的技术漏洞引起的，故不应定罪。实际上，本案谈不上存在技术上的漏洞，而是不同电信公司之间对于漫游机主的话费进行异地结算存在一个时间上的迟延。盘锦的小灵通卡漫游到营口后，对于盘锦的小灵通卡在当地的通讯服务，都是由营口电信部门提供，相应的话费金额由营口电信临时计量，等到一个结算周期到了之后，营口电信的电脑系统将该小灵通卡在当地发生的话费金额，自动发送到小灵通卡的机主所在地即盘锦市进行话费结算，此时才对机主的预存话费进行扣费。可见小灵退漫游时的话费一定期限内可以预支，并非实时扣费，存在结算迟延，这就给不法分子以可乘之机，他们在结算周期到来之前，类似于本案为了获取话费回扣而狂打电话。

 

根据罪刑法定的原则，诈骗金额达100万，李某应得回扣8万元，至少应处十年以上刑罚，量刑明显失衡。考虑到电信部门话费结算迟延是案发的主要原因，应当考虑给予行为人以特别减刑待遇。

 

11、交通肇事后找人顶包的行为应如何处理

 

特约嘉宾：汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师）

 

黄伟明（烟台大学法学院教授、副院长）

 

徐志涛（山东省烟台市人民检察院公诉一处处长）

 

于徐东（山东省烟台市中级人民法院刑一庭副庭长）

 

案情：程某酒后驾驶其私家车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，程某立即给自己弟弟家打电话，要求自己的弟弟赶来替自己顶罪。但是，程某的弟弟当时也喝了酒，于是程某让弟媳张某立刻赶到现场顶替。张某认为程某的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司便不会予以赔偿，为了使程某的肇事车辆得到保险公司赔偿，张某便赶到事故现场假冒肇事者。程某的朋友李某当时当时正开车尾随程某车辆行驶，看到程某发生交通事故后便向公安机关报案。当时张某赶到事故现场后，程某要求李某向公安机关作证时说肇事者为张某。李某出于哥们义气按照程某的要求向公安机关作出张某为肇事者的证言。公安机关遂对张某以交通肇事立案并作出了《交通事故责任认定书》，认定张某负事故主要责任。程某的行为应如何处理？

 

分歧意见：一种意见认为构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪；一种意见认为构成交通肇事罪、妨害作证罪；一种意见认为构成交通肇事罪。#p#分页标题#e#

 

专家意见：汪建成认为构成交通肇事罪，认定逃逸情节；黄伟明认为构成交通肇事罪和包庇罪；于徐东认为构成交通肇事罪、妨害作证罪；徐志涛认为构成交通肇事罪。

 

笔者观点：本案构成交通肇事罪和妨害作证罪。逃逸情节要求逃离现场不救助伤者，本案不存在这个情节。包庇罪的犯罪主体只能是犯罪人以外的人，不能自己包庇自己，故不构成包庇罪。交通肇事犯罪之后，指使他人作伪证以逃避罪责的行为，既不是交通肇事行为的自然延续，也不是交通肇事行为发展的必然结果，无法为交通肇事罪所包容，此行为侵犯了新的法益，应当单独定罪。

 

12、国家工作人员居间介绍并收受回扣的行为应如何处理

 

特约嘉宾：贾宇（西北政法大学校长、教授、博士生导师）

 

刘宪权（华东政法大学法律学院院长、教授、博士生导师）

 

张炳生（宁波大学法学院副院长、教授）

 

卢勤忠（《华东政法大学学报》副主编、教授）

 

案情：2004年5月，陈某得知某国有商业广场开发有限公司（以下简称“开发公司”）项目需要购买电梯，即找到时任该项目筹建处工程部经理叶某，告诉叶某自己的朋友黄某是做电梯配件业务的，能以优惠价格买到电梯，请叶某帮忙。随后，陈某把黄某带到叶某办公室，黄某表示如果业务做成，会有促销费，他们三人都有好处，叶某同意帮忙。几天后，黄某找到杭州某品牌电梯公司宁波分公司业务员王某（王某没有工资，只拿业务提成），两人把电梯报价单及型号等资料交给了叶某，叶某又将电梯资料给了开发公司负责人。该公司负责人在叶某、黄某、王某垢陪同下到杭州电梯公司考察后决定购买该公司电梯。王某对黄某讲，若与杭州公司签订直销合同，是没有促销费可拿的；若同宁波分公司签订经销合同，就有促销费可拿。黄某表示要签订经销合同，并约定按合同金额一定比例提取促销费。同年6月3日，宁波分公司与杭州电梯有限公司签订了购买六部电梯设备买卖合同（每部19.2574万元）。同月21日，由叶某经手开发公司与宁波分公司签订了购买6部电梯设备的买卖合同（每部28.5万元）。后王某按公司规定，从公司领到40余万元业务费，并将其中的23.5万元交给了黄某。黄某又把其中的5.5万元给了叶某，把12万元给了陈某，自己拿了6万元。叶某、黄某、陈某的行为应如何定性？

 

分歧意见：一种意见认为构成共同受贿罪；一种意见认为叶某、陈某构成共同受贿，黄某、王某构成共同行贿；一种意见认为叶某构成受贿罪，陈某构成介绍贿赂罪，簧某构成行贿罪，王某不构成犯罪；一种意见认为叶某构成受贿罪，陈某构成介绍贿赂罪、黄某王某不构成犯罪。

 

专家意见：贾宇认为叶某、陈某、黄某构成受贿罪，王某构成行贿罪；刘宪权认为有条件有证据才能证明是共同犯罪；卢勤忠认为叶某构成受贿罪，其他陈某、黄某构成介绍贿赂罪，王某构成行贿罪；张炳生认为叶某构成受贿罪，王某、陈某、黄某的行为涉嫌行贿、介绍贿赂，属于不正当的竞争行为，应由工商行政管理机关进行行政处罚。

 

笔者观点：本案叶某、陈某、黄某构成受贿罪，王某构成行贿罪。当陈某引荐黄某与叶某见面，黄某说生意做成会有促销费，三人都有好处，叶某同意帮忙时，三人就已经达成共同受贿的故意。从黄某要求签订经销合同并与王某两人约定提取促销费比例，到最终叶某经手签订电梯买卖合同，这些方面体现了三人共同利用职务上的便利获利的企图。叶某对黄某在背后的所作所为，不一定完全清楚是有可能的。本案贿赂款分配叶某5.5万元，陈某12万元，黄某6万元，获利多少反应不出行为人作用的大小，这是违反常规的。原因是这笔生意通常为一次性的，分配贿赂款比例不一定符合通常的习惯。本案受贿金额应认定为23.5万元。

 

13、司法人员私自出具裁定书帮助他人牟取不法利益应如何处理

 

特约嘉宾：俞树毅（兰州大学法学院教授）

 

刘荣芳（甘肃省人民检察院反贪局副局长）

 

卢永红（甘肃政法学院副教授）

 

李宏英（甘肃省兰州市七里河区人民检察院检察员）

 

案情：2003年以来，个体运输司机魏某、齐某等6人为了免缴车辆养路费，多次宴请并馈赠烟酒给某基层人民法院派出法庭庭长郭某，要求郭某弄几份扣押车辆的民事裁定书以办理车辆养路费报停手续。郭某接受请托，授意魏某、齐某等人制作假裁定书所需要的材料。郭某依据假材料，虚构案号、申请人及请求事由，安排书记员制作了法院扣押车辆裁定书五分，魏某、齐某等人将上述民事裁定书送到交通征稽所办理了养路费报停手续，合计违法逃避车辆养路费8万余元。郭某的行为应如何定性？

 

分歧意见：一种意见认为郭某构成民事、行政枉法裁判罪。一种意见认为构成滥用职权罪；一种意见认为构成伪造国家机关公文罪；一种意见认为构成诈骗罪。

 

专家意见：俞树毅认为构成民事、行政枉法裁判罪；刘荣芳、卢永红认为构成滥用职权罪；李宏英认为构成诈骗罪。

 

笔者观点：郭某的行为构成诈骗罪的帮助犯。郭某滥用职权出具法律文书的行为，本案尚未达到立案标准，不构成滥用职权罪。由于郭某没有参与魏某、齐某等人诈骗犯罪的预谋，也没有参与诈骗行为的实施，但郭某明知他人诈骗意图而实施了出具虚假文书的帮助行为。即便出具虚假法律文书的行为本身构成滥用职权罪，也是成立想象竞合犯，应择一重罪按诈骗罪定罪处罚。

 

14、镇民政干部跨县“扔乞丐”致人死亡如何处理

 

特约嘉宾：王志祥（北京师范大学刑法科学研究院教授、法学博士）

 

时延安（中国人民大学法学院副教授、法学博士）

 

王新环（北京市人民检察院公诉处副处长，法学博士）

 

案例：2007年6月29日，安康市有关领导要来宁陕县广货街镇检查卫生和安全生产，该镇民政干部谌某看到街上有一病重的流浪男子，身体极度虚弱，不能行动，急需救助，遂向主管民政的副镇长请示，这位副镇长说“你处理一下”。于是，谌某安排出租车司机姜某和个体户郭某驾驶面包车，将该流浪汉男子扔到邻县柞水县。姜某、郭某开车行驶致柞水县营盘镇境内的102省道黄花岭的隧道处，将该男子遗弃在隧道内的台阶上。二人返回后，将处置情况告诉了谌某。30日下午3时许，该流浪汉被发现死在隧道口。经法医鉴定，该男子系因感染诱发心肌炎心力衰竭死亡。谌某的行为该如何处理？

 

分歧意见：一种意见认为构成玩忽职守罪；一种意见认为构成故意杀人罪；一种意见认为构成遗弃罪；一种意见认为不构成犯罪。

 

专家意见：王新环、王志祥认为构成玩忽职守罪；时延安认为构成故意杀人罪。

 

笔者观点：本案谌某构成滥用职权罪，而不是玩忽职守罪。谌某发现流浪男子病重急需救助的情形下，不履行职责积极救助，此节事实因社会保障不足等客观原因可免其责任，故不构成故意杀人罪。本案中的这种抛弃行为与死亡结果之间，一般不认为存在有因果关系。然而，为了应付上级的检查，谌某明知流浪男子的病危状况，仍然安排他人将流浪男子扔到邻县去，第二天便发生了死亡结果。此事件经媒体曝光后，严重损害政府形象，造成恶劣的社会影响。故谌某超越职权范围，随心所欲地抛弃流浪汉的行为，构成滥用职权罪。

 

15、公证员违反程序出具失实公证书造成重大损失应如何处理

 

特约嘉宾：刘明祥（中国人民大学法学院教授）

 

赵颖（北京工商大学法学院副教授）

 

牛正良（最高人民检察院渎职侵权检察厅副处长）

 

案例：2005年2月至2007年8月间，某公证处公证员赵某在办理朋友所介绍的申请人的公证过程中，违反公证程序，在没有认真核查相关材料真实性的情况下，出具多份《委托代理》、《继承权证明》等公证书，致使其所公证的7套住房及商铺分别被他人冒名出售、被当作“遗产”继承转卖或者抵押给银行办理贷款手续，造成了相关权利人和单位经济损失共计300多万元，并引发多名当事人向人民法院提起民事诉讼，要求公证处为此承担赔偿经济损失的民事责任。#p#分页标题#e#

 

分歧意见：一种意见认为国有事业单位人员失职罪；一种意见认为出具证明文件重大失实罪；一种意见认为构成玩忽职守罪。

 

专家意见：刘明祥认为是故意的，构成故意提供虚假证明文件罪，不是故意的，构成出具证明文件重大失实罪；赵颖认为构成玩忽职守罪；牛正良认为构成玩忽职守罪。

 

笔者观点：赵某的行为不构成渎职罪。公证的实质是一种证明行为，本身并不是一项行政管理工作，而是一项社会服务工作。尽管该项社会服务工作具有国家的性质，但毕竟不是国家机关行政管理工作的组成部分。公证机构依法成立，属于国有事业单位，其工作人员是国家工作人员，但不是国家机关工作人员。故公证机构的工作人员不符合渎职罪的主体要件。公证处也不同于社会上的中介组织，而是名符其实的国有事业单位。赵某的行为符合《刑法》第一六十八条第二款之规定，构成国有事业单位人员失职罪。

 

16、林业工作人员私下购买林营权转让获得如何处理

 

特约嘉宾：杨建民（安徽省人民检察院检察委员会专职委员）

 

唐保银（安徽省人民检察院研究室副主任）

 

王圣扬（安徽大学法学院教授）

 

许乐生（安徽省池州市人民检察院公诉处处长）

 

案例：王某、江某分别为某林业局项目办正、副主任，陈某等三人为某乡林业站的工作人员。该乡林业站曾与当地一村民组签订《承包荒山开办林场合同》，约定该林场山权属村民组，林营权属林业站，收益分成按林木纯收入的25%付给村民组，5%付给村委会。林业站使用银行贷款投资林场经营，由于还贷进度迟缓，县林业局准许其通过转让林营权归还贷款。时任该站站长的陈某与本站另二人商议，确定转让费为35万元，消息传出后，很快就有人来洽谈购买林木经营权，但因价格太高而未谈成。

 

县林业局王某和江某得知该林场要转让林营权的消息后，起意购买。经过实地考察，他们向陈某等三人提出，该林场有升值潜力，可以赚到钱，问其三人是否愿意合伙购买，价格就按已经对外定布的35万元。三人均同意。但考虑到用自己实名购买影响不好，决定借用王某弟弟的名义，与该林业站签订了林木经营权转让协议。共五人各自筹集了2.5万元至10万元不等的现金，共出资35万元交给了林业站。对这一转让过程，除陈找乡政府秘书在协议的鉴证单位一栏上加盖了乡政府公章外，村民组及县林业局均不知情。

 

一年以后，王某等五人筹划将该林场林木的经营权再度转让。他们以乡林业站名义对外公开拍卖，被郭某以58万元竞价买下。在签订协议时，郭某得知该林场的经营权在此之前己转到个人名下，遂要求乡林业站作为丙方签字，并以修路为名迫使王某等人让出1.5万元，才签订了转让协议。对郭某支付的56.5万元，在扣除了付给村组等费用后，王某等五人共获得14.6万元差价款，按原出资比例分给了个人。五人的行为应如何定性？

 

分歧意见：一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成私分国有资产罪；一种意见认为不构成犯罪；

 

专家意见：许乐生、王圣扬、杨建民认为构成贪污罪，但可不诉；唐保银认为不构成贪污罪，不构成犯罪。

 

笔者观点：五人虽然形式上以35万元的价格买下林营权时，是属于自买自卖，但并没有利用职务上的便利故意压低出售价，而是以正常的交易价格成交的。成交价格面向社会是公开的，并且是社会上无人愿意购买之后才达成交易。交易完成后，经过一年的经营行为再次转让获得收益也是很正常的，再次转让系公开拍卖的，也没有利用职务上的便利让他人出高价购买，相反买方知道真相后还压低了价格。五人的行为最多违规，不符合任何犯罪构成要件，五人的行为不构成犯罪。