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律师,你对案件有“把握”吗?
- 发布人:管理员 发布时间:2019-02-08 10:13
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文|黄四群律师
问题1.一位咨询者的丈夫帮助其子制造甲卡西酮1千克,被判十年有期徒刑。黄律师,你有把握能改判吗?
问题2.黄律师,我是原来咨询你的故意伤害案那个男的老婆,我老公今天被逮捕了,你有把握将他取保候审吗
上述两位咨询者都问到律师有没有“把握”的问题,这个亘古不变的规律在律师行当普遍存在着,但从来没有一个病人电话咨询医生,询问医生有没有把握治好病,而是选择到医院去挂号看病接受检查,最后对症下药。形成此种界限的原因,很大程度上是自古以来我国有医治的传统,却没有法治的传承。其实医生行医治病与律师执业解惑,均是就自己的专业知识和技能提供一种解决问题的方案,都需要亲历性和“望闻问切”,切实掌握基础材料才能做到有针对性,才能谈“把握”的问题,不然都是镜花水月。
再来看看“把握”的含义,“把握”指“掌握”,如上掌握基础材料这样的动宾结构。掌握就是执持,就是获得,在没有获得基础材料之前,咨询者就要苛求结果,这是强人所难,这种仅凭想象的结果作不得数。当然律师根据咨询者提供的线索可以提供一些中肯的建设性意见,但这绝对不能算作确定性的答复。因为即使律师掌握基础材料,经过论证内心获有一定的倾向性意见,但是裁判量刑本身就有一定的活动区间,同时考虑各种案件的性质、情节、认罪态度、社会危害后果、社会关系破坏等等,由法官酌情处理。
世间没有属于完全相同形状的两片叶子,刑事实务中也没有完全相同的两个案件,法官判案也是根据每种案件的具体情形而定。除了案件本身的因素之外,法官还会基于自己的工作时间安排、各被告人间的量刑均衡、被害人阶层、领导指示、同事以及本院对此类案件的一贯判罚方式、量刑规范等等进行综合判罚。因此,让律师这个局外人对法官的判罚“把握”是不合适的,得来的结果也不确切的,只能算是预计判断。故而,谈“把握”不如谈律师结合案件所作判断的概率大小。
记得执业之初,对所咨询的案件认识不深,为获得案件,对咨询者所要求的能借坡下驴,提高案件的预见概率以满足咨询者的期望,也能接到案件。但是随着执业年限的加深,对刑事诉讼有太多的感悟,对影响案件的因素有更多的考量,解答和办理刑事案件也变得更加审慎,不会为获得案件违心去附和咨询者的期望。我想这是一种专业与职业的精神,也是负责任的表现。绝不得谁口头上给的期望大就大,就请他,而是看其解答得是否精深,兼顾案件的利否,如果有可能还需做进一步理论和案件研究。下面我针对上述我已经解答的两个案例做一下逻辑推演,以帮助我们认识在刑事解答中双方的角色定位。
首先,说说案例1,咨询者从外地直接预约,来到我的住处进行咨询。我出于为咨询者节省费用的考虑并未让其在茶楼开包厢,于是在物业公司办公室饥肠辘辘地为其免费解答了两个小时。经审查判决书,一审判决事实清楚,有证据能印证所判指控事实,完全推翻一审判决书所认定的犯罪事实不现实,只能采取量刑辩护。那么父亲帮助儿子制造甲卡西酮1千克,被认定为从犯从轻判处十年有期徒刑。如果平白直述不着任何颜色依照法律适用,这样的判决也无可厚非,但是咨询者情感上难以接受,儿子尚是未成年的中学生,酷爱化学,由于受他人引导从事毒品制造与销售,已在外省被判十四年。父亲事先也劝导儿子不要从事制毒,从浙江赶回来处理,儿子出于侥幸心理,表示将最后的原料制造完成后就此歇手。当天晚上父亲就协助儿子制作完最后一批,父亲由于不同技术,也仅是按照儿子的安排,做些提拉拿捏、烧水添材的活计。当晚制作的数量销售给买主,经证实有1千克。对于这样冥冥之中只会被抓连坐的案件,我们除了在情感同情之外,更多的是为丈夫的不屈做点事情。根据《湖南省常用罪名量刑实施细则》(简称),构成从犯可以减轻20-50%的刑罚。按照1千克甲卡西酮与海洛因、甲基苯丙胺之间的换算,1千克甲卡西酮相当于250克海洛因、甲基苯丙胺,250克海洛因、甲基苯丙胺按照常规判罚一般在十五年有期徒刑。现在父亲被判十年,已经被核减了30%左右,但还需裁剪更多才能获得更少的刑期,因而需深挖并结合案件其他因素来减刑,如此案中儿子作为案件的重要主犯,多次制贩毒,仅判处十四年,老子仅参与一次帮助制毒,就被判处十年,两者相差不大,量刑不均衡。但是问题同时也存在,一个山东法院的已生效判决对现行湖南法院的审理有多大的参照意义,这也是我们需要考量的。判处十年有期徒刑的一审法院是没有顾及到还是认为无须顾及,这些都不得而知。我们除了探究别无他法,深挖更多的理论和案例支撑以说服法官,为当事人寻得一个令他及家属均满意的结果。但如咨询者所言,其想获得有“把握”的答复,也就是一个确定性的改判,绝不是从解答者处轻易获得的。因为这样的改判本身就不能确定,如何能让律师确定,能否将“把握”衍生为“概率”,由律师结合所判内容深潜实务加以论证,这是正确解决问题的根本方式。因为每个律师的涉猎不能包罗万象,即使专业的刑事律师,也不能做到如此。当然这种方式,实际是律师在为当事人提供法律服务,这种法律劳动绝非是无偿的。退一步讲,现行普通的法律咨询,律师协会也提倡咨询收费。
再来说说案例2,案例2为一起故意伤害案,案件源于甲将门面房转让给乙,双方就此签订转让合同,乙支付一定款项后反悔。与亲友丙一起到门面处找甲理论。丙进入店面,见甲不让步,举起座椅向正与乙交谈的甲抡砸过去,幸无大碍。后甲将此情述与其弟丁,两人气不过,找到乙丙的住处,讨要说法。两人走入乙丙的房屋,丁指向房屋众人:“昨天是谁动手打的人?”丙解释并自认脾气使然无法控制,乙回怼无法控制就可以伤人,举起四方凳子进行恐吓,以为丙会躲闪,没想到凳角磕向对方额部,致丙轻伤,后丙方报警,要求追究甲丁的责任,且不愿和解,本案遂成并网上追逃。甲在外省求教于我,我耐心解答与论证,得出此案需做好三点方有取保候审不被羁押的可能。自首、赔偿到位、提供取保保证人三者缺一不可,主要从案件性质、情节、社会危险性三方面争取不被逮捕。后甲听信朋友,恐律师收取律师费如不能获得取保(律师不能承诺案件结果),他将损失钱财,将所有风险系于律师,这样自然没有获得我的认可。我也就没有介入这起案件,记忆中近乎遗忘。
1月17日一串电话铃声响起,因当时正在开庭未能接听,后去电,被告知甲与丁当日被逮捕。甲丁的公安朋友原先计划为丁作治安处理的设想也未能实现,甲妻问我将甲丁取保有没有把握,说实话劈头盖脸这么一问,我很抵触,之前未让我介入代理现在回头说这话,如果谁有把握谁上,绝不拦。关键是没人敢这么说。首先,我们不了解审查批捕检察官的考量,即使了解,如果未能做到,如何换来取保候审的结果,加之此案已经转移至公安机关,按照逮捕案件取保候审,决定机关将提升一级的规定,案件将由市局机关承批。最主要的是不予逮捕的核心未能得到满足,之后取保候审将难上加难,批捕时期未能说服审核的检察官,错失了最好的时期。获得被害人的谅解也绝非不予逮捕必不可少的条件,此案并非不予赔偿,只是对方要价过高,对方基于自己的行为对案件的引发应当承担必要的过错。当然,事实是否如此,无从得知,原先甲说丁并未动手,在甲殴打过程中也无其他帮助行为,事先两人对此也无预谋。丁为何以同等共犯被逮捕,也是我所未想到的。甲妻在其夫、小叔被逮捕,丢来一句“有把握取保否”,确实让人无从作答,此需结合案件实情、逮捕实因对症下药、看菜下单。在未看清真相前索要确定的答复只能是空想,未出具他人报酬前就一味索求结果也是自欺欺人。
综上所述,刑事案件索要“把握”是用词不当,即使答复符合所愿,意义亦不大,因为这种“把握”无法即时衡量,也无法立马实现。不管是从裁判权力来源、刑事案件属性、行业规范,还是就案件的复杂程度、专业深耕程度等,让律师承担确定性的“把握”无疑是痴人说梦,徒增安慰耳。换言以概率弥补之,结合律师的深度解析与论证,寻求更广泛共识,给予自身案件符合司法规律的预期,这是最理想的状态。简言之,如果一个案件经过多位律师的解答,有一定的概率,加之此律师有专业独到且深刻的认识,有驾轻就熟的专业技能,那么这个律师就可以委托,而不是轻信什么“把握”。