文|黄四群律师

昆山反杀案发生已有七日，之所以没有发声，是因为并不清楚案件具体事实，出于职业的审慎态度，没有轻下结论。浏览了网上声音，基本上以正当防卫刷屏，不管是民意还是专家学者的声音，同行对于最后两刀，辅以另外的意义，觉得事情假设如此也有一定的道理。

昨日晨练时，江边偶遇邻居晖哥（职业法官，法院刑庭副庭长），探讨此案，针对网上流传信息，一致认为需查明两点：刘海龙对于海明进行击打时是用刀背，还是刀刃，以此说明其意图是伤害，还是威胁使他人屈服，以此断定不法侵害的类型；于海明反杀刘海龙时致命伤是前几刀，还是逃离的后两刀，以此断定是正当防卫，还是故意犯罪。用法律概念来解释就是要判断是不是正当防卫？如果是正当防卫是不是无限防卫，如果是，那么致命伤在前几刀就是正当防卫，最后逃离时的几刀如果是致命伤，那么就是故意犯罪，这里也不存在正当防卫或过当的问题。谁知，我正在酝酿此文时，下午昆山市公安局就发布了通报，江苏检察院的解读也如影随形。

细细品读，事件的相关细节和情形展现在世人面前，对之前的种种揣测和说法给了一个响亮的回应，这样的结局是契合民众期望的，也符合一些案例解读者的预期，由此引来一阵欢呼雀跃的精神胜利狂欢，一些公号的作者也感受到了一种众星捧月的喜悦，像中了彩票一般。

昆山案的结局是我能想到的，反杀案的行为人并未逃脱，公安积极到场侦办，控制犯罪嫌疑人和在场人员，寻找目击证人，现场勘验和检查，调取视频监控、法医解剖鉴定，整合研判。这样的工作，各部门分工协作，检察机关提前介入引导侦查，三天时间足以将相关事实调查清楚，之所以在案发第六天时通报，我认为，多余的时间用在是调查“龙哥”的过往，如天安社背景、见义勇为之义举、工作情况、宝马来源等，当然最主要的还是法律适用的研究，特别是民众空前高涨的法律评断，以及司法实践正当防卫适用严格的问题，加快了回应的步伐。真是想民之所想。

这会是正当防卫制度的标杆案件吗？今早我与我的法官邻居相约在江边，晖哥昨晚微醺，一觉睡到自然醒，一副中年事业有成又安逸的状态，而我虽年少几岁，却总是黎明破晓就开眼，整日忙忙碌碌，时常忧心忡忡，以救火队员自居，这大概也体现刑事法官和刑事律师生活状态的不同吧。6点起床，6点40分给晖哥发去微信，7点15分晖哥发来微信，于是7点30分在南门相约，一路上走走停停，我主动挑起昨天未尽的话题。我们都为昆山反杀案的判定而喝彩，为我们对待法律问题的严谨态度而庆幸。昆山反杀案案件事实已经清晰，办案机关对于海明反砍时间都做了细致的计算，车辆砍痕还做了勘验和比对，针对事实已经没有什么争议。虽然公安机关这样的定论赢得了赞赏，但是对于之前的法律争论，是否起到落槌的作用，尚不得而知。

我提出公安机关认定于海明构成无限防卫，对于刘海龙甩刀后两人争夺，于海明争夺刀到手之后，连续对刘海龙刺砍5刀，认为于海明是防卫行为是没有意见，但对是否是无限防卫有些许的疑问。公安机关认定的“行凶”，刘海龙属于吗？从于海明所受伤情来看，均属挫伤，并没有造成实质性的伤害，可能仅属轻微伤，刘海龙虽有多次击打的行为，如还用刀面击打于海明腿部的行为，是否可以认定其行为有节制，不能认定这样的行为属于暴力犯罪行为，不适用无限防卫，而只适用普通的正当防卫，最后因防卫强度过大，造成不法侵害人死亡，认定为防卫过当。当然，这样的说辞仅是一种学理探讨，人畜无害，为的是提高业务理论水平，提高实践中案件的论证能力。晖哥听过我的话后，不置可否，推说这样的细节，通报中并未透露，击打的力度、刀具的使用方法都还要结合视频进一步探究。

之所以我还要细究此案，此案虽告一段落，甚至可以说尘埃落定，还有可能会成为正当防卫的标志性事件，对社会价值观的引领以及社会秩序的维护均起到了风清正气的作用。但学术研究依然还需延续，对正当防卫这样束之高阁的违法阻却事由，此案在司法实践中的参考价值，仍需挖掘，寻找此案背后的刑法理论支撑变得就很有必要。于是就有了写就此文的冲动，同时为定分之前的正当防卫之争，提供一种尝试。

《刑法》第二十条是规定正当防卫的条款，具体条款见下：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三处条款，我们分别称之为“普通正当防卫”“防卫过当”“无限防卫”。此案发生后，看过监控视频的人，一般理性的法律人第一感觉会认为是防卫过当。这是“鬣狗”戏耍“老虎”，后被“老虎”扼杀的故事（这样的修辞只为说明问题，无贬损之意），“鬣狗”虽难缠，但力小，伤害能力有限，但“老虎”发威后刀刀致命、竭嘶底里，法律人出于自己的普通情感，认为“鬣狗”罪不致死，这是一部分人初涉此案时，出于自己的法律情怀在未经细致研究之后的第一答案。

随着时间的推移，更多学者、律师的介入，此案经挖掘和法理运用的反复翻炒，学者大咖的直接站队，律师同仁深度挖掘刑法理论，并辅以相关判例支持，得出于海明的行为系正当防卫，其行为符合在受到暴力侵害的情况下，利用暴力反击不法侵害人，其抢刀、使用刀刺砍刘海龙是在防卫的认识和意志下一以贯之的行为，不能将连续刺砍认定为过当，而应对之后逃离车后的砍击行为负责，此时砍击的两刀不属于正当防卫和防卫过当，是侵害行为。这种说法占有一定的市场，这样的分析更深入，也获得一些法律人的赞同，不像上述第一种说法被人骂的狗血淋头。

当然，上述两种说法都是在事实不清的情形下所作的推理分析，而今事实已经基本清楚，对于之前的高涨舆情，是否会随着案件结局的尘埃落定而平息呢？法律人是否还留有遗念？此文就有这样的由来。法律条文是理性和生硬的，承载着社会秩序的治理功能，蕴含着法律价值的统一和平衡，如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等，它指导着法律具体功能和作用的实现。既然法律是生硬的，如社会现象又是复杂的，那么就存在法律如何解释，以适应法律价值的问题。

昆山公安机关和检察机关均对于海明的行为适用了无限防卫，他们的解释是：

1. 刘海龙挑起事端、过错在先。

2. 于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。

3.于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。

4. 从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。

综合来看，检察机关认为刘海龙主动滋事，挑起事端，先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，不法侵害步步升级。其持凶器有击打于海明颈部要害部位，属于“行凶”。同时强调面对不法侵害不断升级的紧急情况，于海明很难精准判断出自己可能受到多大伤害，情急之下的反击杀伤行为的性质和强度，是难以把握的。这样的说理，可能一时难以让人准确理解。既然认定是行凶，是无限防卫，那么无限防卫的后果就包括死亡，就应当免责。因为在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方轻微的暴力制止对方的暴力侵害。

我们需要把握法条中的相关字眼，不能脱离法律条文，空谈理论。

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里面强调了“暴力犯罪”，不管是进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，还是其他严重危及人身安全的暴力，它一定是犯罪行为，而且是暴力犯罪行为，如果不构成犯罪，那将不能适用无限防卫，对他人使用无限防卫致其死亡就要承担过当的责任。那么，本案中刘海龙的行为是否属于犯罪行为呢？特别是暴力犯罪，检察机关认为先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，经昆山警方通报仅造成于海明两处挫伤，这样的伤情顶多是轻微伤，如是这样的情形，刘海龙的行为还不能构成寻衅滋事罪，也不能构成其他的暴力犯罪，此案是否适用无限防卫就有疑问，否则，就只能适用刑法第二十条第一款，认定为普通的正当防卫。检察机关形如——许多不法侵害是突然、急促的，防卫者在仓促、紧张状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段，这样的说理，是否又蕴含了普通的正当防卫的认定——既然无限防卫可以更高的暴力反击不法侵害人，致死不负刑事责任，何须探讨侵害行为的性质和强度，这不是逻辑混乱吗？

可能有人会说，正因为于海明的反击才阻止自己受重伤等严重后果，应当认定刘海龙的行为属于暴力犯罪。在此，需要说明的是，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在行凶之内（见张明楷《刑法学》）。刘海龙像斗牛犬般缠斗于海明，其使用刀具的力度并不大，并未造成于海明身体实质上的损伤，打击于海明腿部时，还是用刀面拍打的，说明其攻击的强度并不大，并非以直接致人重伤的方式进行侵害，因此，本案是否属于“行凶”，认定为无限防卫有一定可商榷的地方。

既然此案现已经被认定为无限防卫，我们只能认定刘海龙的行为有可能造成于海明重伤以上伤害的可能（昆山警方以社会一般人的认知水平进行判断，且不苛求理性判断），因为其多次暴力攻击，且已作用在于海明身上，行为人无法预见后果，奋力反击制止了刘海龙致自己更重伤害的可能。刘海龙已经死亡，我们无法得知其内心的真实想法，只能从其一意孤行的升级行为中，做有利于防卫人于海明的推定，加之此案有法律价值的“正义”加持，认定为刘海龙“行凶”，于海明构成正当防卫中的“无限防卫”。这是一个非此即彼的结果，大众情愿认为刘海龙是不正义的一方。

法治社会体现法律裁判的权威性，民众就应当尊重司法机关适用法律作出的结论。当然这样的结果是否是终局的，不能绝对肯定或否定，因此就有学术研讨并寻找其他理论支撑的必要，为的是繁荣制度理论，充实规则建构。

昆山反杀案是民心所向的法律事件，也是挑战社会道德、人性和社会秩序的违法行为，在这起事件中没有赢家，一个正值壮年的人因自己的彪悍而殒命，暴尸路边；公安机关为侦办此案投入大量的人力、财力、物力；网民急火攻心，替于海明操了不少心，干着急；本可以省略的哀嚎再一次验证生命如草芥，六度也无轮回。本不应该发生的日常纠纷非要争个你死我活，真是应了有人说的话——动刀剑者死于刀剑，施暴者死于暴戾。